Krótki termin w postępowaniu zabezpieczającym pułapką dla wierzycieli.

W rezultacie istniejącej luki w prawie każdy, kto z determinacją ściga swoich dłużników, może utracić część kosztów odzyskiwania długu.

Przedsiębiorca dochodzący roszczeń na drodze sądowej często uzyskuje orzeczenie w formie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Jest to możliwe, gdy zapobiegliwie zadbał o to, by na dowód roszczenia przedstawić odpowiednie dokumenty. Postępowanie przedłuża się jednak nawet na wiele miesięcy w razie wniesienia przez pozwanego choćby najbardziej niedorzecznych zarzutów.

Szybkość ma znaczenie.

Zaletą nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym jest to, że na czas procesu stanowi on tytuł zabezpieczenia wykonalny bez dodatkowych formalności. To proste rozwiązanie pozwala zabezpieczyć przed roztrwonieniem lub ukryciem majątek dłużnika już od początku sporu. W większości przypadków wymaga to skierowania wniosku do komornika, który pobierze z góry 2 proc. wartości zabezpieczonego roszczenia tytułem opłaty oraz zaliczkę na wydatki. Szybkość ma znaczenie, gdyż zdarza się, że pozwany w ogóle rezygnuje z wniesienia zarzutów, gdy jego konta bankowe lub towar w magazynie zostaną zajęte.

Zasadą jest, że o obowiązku zwrotu kosztów wykonania zabezpieczenia na rzecz uprawnionego orzeka sąd na podstawie art. 745 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.). Komornik jedynie ustala ich wysokość w postanowieniu kończącym postępowanie, które trwa z reguły tak długo, jak sprawa jest w toku.

Obowiązujące unormowanie nie określa żadnego terminu ograniczającego wystąpienie z żądaniem przyznania kosztów zabezpieczenia. Pomimo tego przyjmuje się, że regulacja ta nie obejmuje sytuacji, gdy postępowanie przeprowadzono na podstawie nakazu zapłaty, który wskutek niezaskarżenia stał się orzeczeniem kończącym postępowanie w sprawie.

Tylko dwa tygodnie.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego (III CZP 117/95, II CKN 639/00) przyjęto, że wówczas uprawniony może wystąpić z wnioskiem o przyznanie kosztów zabezpieczenia tylko w ciągu dwóch tygodni licząc od uprawomocnienia się postanowienia komornika. Po upływie tego terminu roszczenie wygasa i nie może być dochodzone w innym postępowaniu. Ograniczenie czasowe jest wynikiem wykładni w drodze analogii z art. 745 § 2 k.p.c., choć przepis ten dotyczy całkowicie odmiennej sytuacji, tj. wykonania zabezpieczenia przed wytoczeniem sprawy albo dobrowolnego zaspokojenia roszczenia.

Tak restrykcyjne stanowisko wydaje się świadczyć o wypaczeniu istoty tego sposobu wykładni. Gdyby rzeczywiście ustawodawca zamierzał ograniczyć możliwość ubiegania się o przyznanie kosztów terminem prekluzyjnym, to dałby temu wyraz odpowiednim sformułowaniem art. 745 § 1 k.p.c. Zaniechanie wskazania tego terminu w ostatniej nowelizacji przepisów o postępowaniu zabezpieczającym (Dz. U. 2004. 172. 1804 obowiązującej od 5 lutego 2005 r.) świadczy więc albo o braku aprobaty dla wynikającej z orzecznictwa koncepcji, albo o przeoczeniu istniejącej luki.

W praktyce zachowanie dwutygodniowego terminu wymaga szczególnej ostrożności. Wierzyciel musi bowiem najpierw ustalić, czy postanowienie komornika się uprawomocniło, a następnie jeszcze zwrócić się o jego wydanie ze stwierdzeniem prawomocności. Czas konieczny na faktyczny obieg dokumentów może okazać się niewystarczający. Konieczne jest nieustanne monitorowanie sprawy, a nawet osobisty kontakt z komornikiem w celu niezwłocznego doręczenia niezbędnego dokumentu. Istotna jest również świadomość, że to wierzyciel musi być o krok przed wszystkimi.

Prawo już dziś zezwala na uwolnienie rynku energii.

Jedna kompleksowa umowa to warunek, jaki Urząd Regulacji Energetyki stawia przed energetycznymi spółkami, by doszło do uwolnienia rynku. Spór nad kształtem tej umowy trwa już prawie dwa lata.

Prawo już dziś pozwala na zawieranie jednej umowy na sprzedaż i dostawę prądu – w rozmowie z Agencją informacyjną Newseria przekonuje mecenas Łukasz Jankowski. – Dyskusja na temat uwolnienia ceny w grupie G sprowadza się do mitycznego GUD-a kompleksowego, czyli Generalnej Umowy Dystrybucyjnej. Sytuacja jest kuriozalna, ponieważ prawo już dziś pozwala na takie rozwiązanie. Po pierwsze, przedsiębiorstwo obrotu może zawierać umowę kompleksową, której częścią jest umowa dystrybucyjna. Jest ona zawierana z przedsiębiorstwem dystrybucyjnym w imieniu i na rzecz odbiorcy końcowego. Wtedy odbiorca końcowy widziałby jedną fakturę, a rozliczenia odbywałyby się pomiędzy sprzedawcą a dystrybutorem niezależnie od odbiorcy końcowego, więc ten warunek byłby spełniony.

– Każda spółka zajmująca się dystrybucją energii elektrycznej ma obowiązek równoprawnie traktować podmioty, graczy na tym rynku. W przypadku przedsiębiorstw obrotu oznacza to, że zasady, które oferuje dany dystrybutor jednemu sprzedawcy energii elektrycznej, powinny się odnosić do wszystkich sprzedawców – zwraca uwagę ekspert.

Wyjaśnia, że oznacza to, że jeżeli choć jeden sprzedawca energii elektrycznej u danego dystrybutora ma prawo świadczenia usługi kompleksowej i rozlicza się z tego z dystrybutorem, to takie samo prawo powinien mieć każdy sprzedawca.

Czy adresy IP to dane osobowe?

Zgodnie z obowiązującym prawem dane osobowe to wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Nie budzi wątpliwości, że do danych osobowych należą imię, nazwisko, data urodzenia czy numer PESEL. Reguluje to ustawa o ochronie danych osobowych. Rzecz jednak dotyczyć może również adresów IP. Z tego założenia wychodzi Komisja Europejska, która w swoich zamiarach ma ujednolicenie prawa w tym zakresie.

Adres IP (ang. Internet Protocol) jest to wyrażone numerycznie oznaczenie nadawane interfejsowi sieciowemu, grupie interfejsów lub nawet całej sieci komputerowej w celu identyfikacji w ramach komunikacji sieciowej. Na pierwszy rzut oka zatem nie wydaje się być związany z określoną osobą fizyczną. Wbrew popularnemu przekonaniu adres IP nie musi nawet identyfikować w sieci konkretnego komputera. Może być wspólny dla wielu urządzeń, a nawet zmieniać się przy każdym łączeniu z Internetem.

Zainteresowanie prawników numerami IP bierze się głównie stąd, że często stanowią one główny ślad pozostawiony w Internecie przez anonimowych użytkowników, np. prezentujących wypowiedzi naruszające dobra osobiste innych osób. W takich sytuacjach podjęcie działań prawnych w celu ochrony dóbr osobistych wymaga identyfikacji autora obraźliwych wypowiedzi i tu pojawia się pytanie o możliwość kwalifikacji numerów IP jako danych osobowych, co ma znaczenie po pierwsze dla przypisania pewnej aktywności w Internecie konkretnej osobie, a po drugie dla uzyskania informacji pozwalających na jednoznaczne zidentyfikowanie tej osoby.

Zgodnie ze zdroworozsądkowym poglądem podzielanym w orzecznictwie sądów adres IP może być zaliczony do danych osobowych, ale pod warunkiem że jest na dłuższy okres czasu lub na stałe przypisany do konkretnego urządzenia, a urządzenie to przypisane jest konkretnemu użytkownikowi – tyko w tym zakresie jest bowiem informacją umożliwiającą identyfikację konkretnej osoby fizycznej (tak przykładowo wyrok NSA z 19 maja 2011 r., I OSK 1079/10). Taka kwalifikacja oznacza, że adresy IP i związane z nimi informacje pozwalające na identyfikację użytkowników Internetu mogą być przetwarzane przez odpowiednie podmioty (np. dostawców usług internetowych) tylko z zachowaniem wymogów określonych w przepisach o ochronie danych osobowych, w tym nie mogą być dowolnie udostępniane osobom trzecim. Dane te mogą być pozyskane przez organy ścigania na potrzeby postępowania karnego. Natomiast osoby fizyczne lub prawne zamierzające bronić swych praw w postępowaniu cywilnym często spotykają się z odmową udostępnienia danych. Orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie nie jest jednolite i czasami sądy uznają, że sam zamiar wytoczenia powództwa w postępowaniu cywilnym nie jest usprawiedliwionym celem udostępnienia danych osobowych, w tym adresów IP. Niejednolita praktyka pokazuje, że potrzebne są jednoznaczne rozwiązania prawne zapewniające należytą równowagę pomiędzy koniecznością ochrony danych osobowych a prawem do sądu osób pokrzywdzonych działaniami w Internecie.

Restrukturyzacja zamiast likwidacji.

Przestańmy likwidować, zacznijmy restrukturyzować – wydaje się mówić Zespół, który pod egidą Ministra Sprawiedliwości przygotował rekomendacje dotyczące zmian w prawie upadłościowym i naprawczym. Nic w tym dziwnego. Zgodnie z badaniami przeprowadzonymi w 2011 roku 80% wszystkich upadłości stanowiły likwidacje. Czy jednak nowym regulacjom uda się zmienić wizerunek upadłego na tyle by upadłość w formie likwidacji przestała wieść prym nad rozwiązaniami pozwalającymi zachować przedsiębiorstwo na rynku?

W Polsce z roku na rok bije się rekordy w ilości upadających przedsiębiorców. Niektórzy starają się tłumaczyć ten fakt rozwojem polskiej przedsiębiorczości co analogicznie przekłada się na większą liczbę upadłości. Z całą pewnością nie są to twierdzenia nie mające żadnego poparcia w rzeczywistości i również tę przesłankę należy brać pod uwagę analizując skalę powyższego zjawiska. Tymczasem jednak, gdy dawniej upadłość tyczyła się tylko małych i średnich, obecnie takie rozgraniczenie nie istnieje – upadają zarówno ci najmniejsi jak i prawdziwe giganty.

Negatywne pojmowanie samej upadłości i spadek zaufania partnerów biznesowych do upadłego to czynniki, z którymi za pomocą nowych regulacji chce walczyć ustawodawca. Czy taka zmiana w polskiej świadomości jest w ogóle możliwa? Dotychczas pomimo podobnych planów za pośrednictwem nowelizacji ustawy prawo upadłościowe i naprawcze z 2003 r. omawianego skutku nie udało się osiągnąć. Sam Zespół przygotowujący nowe rekomendacje uznał, iż dotychczasowe zastosowanie procedury naprawczej jest mniej niż symboliczne. W związku z powyższym Zespół proponuje dla nowej ustawy tytuł „Postępowanie restrukturyzacyjne i upadłościowe” co ma dodatkowo podkreślać, iż nowe regulacje mają nie tylko ślepo prowadzić do zaspokojenia wierzycieli upadłego ale również do utrzymania jego funkcjonowania na rynku i odzyskania płynności finansowej. Założenie ekonomiczne – „Prawo upadłościowe nie stygmatyzuje przedsiębiorców” jest oczywiście słuszne lecz „narzędzie” w postaci zmiany tytułu ustawy, wydaje się niewystarczające.

Zmiany dotyczące nowelizacji ogólnych przepisów ustawy dotyczą w szczególności nowej definicji niewypłacalności, która pozwoli na wcześniejsze reagowanie, zanim dłużnik znajdzie się w sytuacji, w której zawarcie układu nie będzie już możliwe. W związku z powyższym zaproponowano by dotychczasowe brzmienie art. 11 p.u.n. („Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych”) zastąpić: „1. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli ocena jego sytuacji finansowej wskazuje, że utracił on zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. 2. Domniemywa się, że dłużnik jest niewypłacalny, jeśli w chwili złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego lub naprawczego opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.” (postulując przy tym o wykreślenie art. 12). Również art. 11 pkt 2 („Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.”) proponuje się zastąpić następującym brzmieniem: „1. Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekroczą wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące, przy czym do sumy zobowiązań nie wlicza się zobowiązań z czynności prawnych określonych w art. 14 § 3 kodeksu spółek handlowych. 2. W szczególnych okolicznościach, gdy nie ma zagrożenia, że dłużnik utraci zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie, sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości. 3. Niniejszy przepis nie ma zastosowania do spółek osobowych określonych w kodeksie spółek handlowych, w których co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem, jest osoba fizyczna.”.

Powyższe zmiany mają na celu dostosować treść przepisów w zakresie podstaw niewypłacalności do realiów obrotu gospodarczego oraz intuicyjnego i funkcjonującego w języku powszechnym znaczenia pojęcia „niewypłacalność” oraz uwzględnić znaczenie ekonomicznych przesłanek niewypłacalności.

Ze względu na trudności w określeniu ekonomicznego kryterium niewypłacalności Zespół wskazał, że możliwe jest wskazanie szeregu przykładowych mierników zdolności finansowej. Sformułowana przez zespół lista kryteriów wykorzystuje dorobek rewizji finansowej, w szczególności Krajowego Standardu Rewizji Finansowej nr 1 oraz Międzynarodowego Standardu Rewizji Finansowej nr 570 „Kontynuacja działalności”. Przykładowymi kryteriami z powyższych Standardów jest np. wycofanie lub udokumentowany zamiar wycofania istotnego finansowania dłużnika przez wierzycieli w okresie ostatnich 12 miesięcy czy też odejście kluczowego personelu kierowniczego i brak następców w okresie ostatnich 12 miesięcy.

Mimo przedstawionych powyżej zmian i założeń dotyczących przyszłego stosowania prawa upadłościowego Zespół nie zapomniał jednak o innych podmiotach funkcjonujących na rynku. Jak sam stwierdził system prawa upadłościowego powinien chronić uczestników rynku przed dłużnikiem, który utracił zdolność regulowania swego zadłużenia z przyczyn finansowych. Ponadto nie powinno być celem ustawodawcy wprowadzanie możliwości eliminacji z rynku podmiotów, które nie regulują swych zobowiązań z uwagi na przyczyny inne, niż brak płynności finansowej.

Reasumując podstawowe założenia i zmiany dotyczące polskiego prawa upadłościowego wydają się być trafne i niezwykle potrzebne z punktu widzenia podmiotów działających na rodzimym rynku. Niepokój budzi jedynie zasób narzędzi, za pomocą których powyższe zmiany mają zostać dokonane oraz głęboko zakorzeniona w mentalności polskiego przedsiębiorcy niechęć do współpracy z upadłym.

Kto odpowie za nielegalny strajk?

Ustawodawca definiuje strajk jako zbiorowe powstrzymanie się pracowników od wykonywania pracy w celu rozwiązania sporu dotyczącego ich interesów. Strajk jest ostatecznym środkiem rozwiązywania tego typu sporów i może być przeprowadzony co do zasady jedynie po wyczerpaniu wszystkich metod ugodowych wskazanych w Ustawie o rozwiązywaniu sporów zbiorowych (Ursz) takich jak rokowania, mediacje i arbitraż.

Zakaz organizowania strajku

W niektórych przypadkach strajk jest wprost zabroniony przez art. 19 Ursz. Chodzi tutaj o pracowników służb państwowych, organów władzy państwowej, administracji rządowej i samorządowej, sądów i prokuratur. Zabronione jest także przerwanie pracy w wyniku strajku w sytuacji, gdy zagraża to życiu i zdrowiu ludzkiemu lub bezpieczeństwu państwa.

Strajk legalny

Udział pracownika w strajku zorganizowanym zgodnie z przepisami Ursz sprawia, że jest on objęty swego rodzaju immunitetem zwalniającym go od odpowiedzialności. Pracodawca nie może zatem w takim przypadku ukarać pracownika karą porządkową albo wyciągnąć innych konsekwencji, np. rozwiązać umowy o pracę. Pracownik jest pozbawiony jedynie prawa do wynagrodzenia za okres faktycznego niewykonywania pracy. I nawet gdy pracodawca poniósł z tego powodu szkodę, jak np. Polskie Koleje Państwowe S.A. w związku z ostatnim strajkiem pracowników, jeżeli ich wysokość mieści się w normalnych granicach, przewidzianych dla tego typu inicjatyw, wchodzi to w zakres ryzyka pracodawcy związanego z zatrudnianiem pracowników.

Konsekwencje udziału w nielegalnym strajku

Szereg negatywnych konsekwencji spowoduje dla pracownika jednakże udział w strajku zorganizowanym nielegalnie. Konsekwencje te dotyczyć będą zarówno sfery karnej, pracowniczej, jak i cywilnej. Odróżnić należy jednakże odpowiedzialność organizatorów strajku od odpowiedzialności jego zwykłych uczestników. Orzecznictwo wskazuje m.in., że udział biernych uczestników strajku nabiera cech ciężkiego naruszenia obowiązków pracowniczych jedynie w sytuacji, w której mieli oni pełną świadomość bezprawności swego postępowania i pomimo ostrzeżeń i wezwań do zaniechania dalszego udziału w strajku nadal go kontynuowali (wyrok SN z 18.03.1992 r., sygn. akt I PRN 11/92). Co do osób kierujących uważa się, że zawsze mają one świadomość bezprawności swojego postępowania. Co do zasady ponoszą zatem pełną odpowiedzialność bez wyjątku.

Rozróżnienie takie dokonane jest już w samej Ursz, która nakłada w art. 26 odpowiedzialność karną za zorganizowanie strajku wbrew przepisom ustawy jedynie na osobę, która nim kieruje. Podlega ona w takim wypadku grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Dodatkowo organizator takiej akcji ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną pracodawcy i osobom trzecim na zasadach ogólnych (art. 415 k.c. i n.). Jest to odpowiedzialność oparta na zasadzie winy zarówno umyślnej, jak i nieumyślnej.

Udział pracownika w nielegalnym strajku stanowi także ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych. W praktyce najsurowszą konsekwencją jego zorganizowania, kierowania bądź udziału w nim będzie rozwiązanie stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Naruszony zostaje tutaj bowiem obowiązek świadczenia pracy (art. 22 k.p.). Dodatkowo do stażu pracy takiego pracownika nie wlicza się okresu, w którym uczestniczył w nielegalnym strajku. Pracownik musi mieć także świadomość, że zachowanie takie powoduje często utratę zaufania pracodawcy do jego osoby. Może się to wiązać pośrednio z utratą pewnych uprawnień i przywilejów, a w najgorszym przypadku rozwiązaniem stosunku pracy.

Jak wyjść z impasu między wspólnikami sp. z o.o.?

Różnica zdań między wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w przypadku podziału głosów 50/50 może poważnie utrudnić lub nawet uniemożliwić jej funkcjonowanie. Skuteczne rozwiązanie tej kwestii wspólnicy mogą przewidzieć w dodatkowej umowie, korzystając na przykład z mechanizmu tzw. „Texas shoot-out”.

W praktyce często się zdarza, że żaden ze wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Bywa tak zwłaszcza w spółkach, które powstały w wyniku współdziałania dwóch wspólników na zasadach partnerstwa i każdy z nich objął po połowie udziałów w kapitale zakładowym. Taki „układ sił” nie pozwala żadnemu z nich na swobodne podejmowanie decyzji i zmusza do poszukiwania kompromisu, jednak różnica zdań co do sposobu dalszego działania spółki może doprowadzić do impasu decyzyjnego. Taka sytuacja poważnie utrudni lub nawet całkowicie uniemożliwi prowadzenie biznesu.

Skutecznym rozwiązaniem jest zawarcie przez wspólników dodatkowej umowy (poza umową spółki), w której zostaną określone zasady współpracy i procedury rozwiązywania sporów pomiędzy nimi, zabezpieczone na przykład wysokimi karami umownymi lub wekslami. Przy tej okazji warto zwrócić uwagę na jedno z najbardziej praktycznych rozwiązań, jakim jest zastosowanie klauzuli tzw. „Texas shoot-out” w spółkach o podziale głosów 50/50. Mechanizm ten polega na przyznaniu każdemu ze wspólników uprawnienia do określenia ceny i złożenia drugiemu wspólnikowi oferty sprzedaży swoich udziałów. Wspólnik ten jest wówczas zobowiązany do przyjęcia oferty, chyba że sam zdecyduje się zbyć swoje udziały pierwotnemu oferentowi na zaproponowanych przez niego warunkach.

Wykorzystanie „Texas shoot-out” w praktyce powinno zostać poprzedzone staranną analizą możliwych scenariuszy, nie tylko z ekonomicznego, ale także z taktycznego punktu widzenia. Złożenie oferty sprzedaży udziałów za zbyt wysoką cenę może bowiem zachęcić drugiego wspólnika do zbycia posiadanych przez niego udziałów na tych samych warunkach. Wówczas ten ze wspólników, który jako pierwszy złożył ofertę sprzedaży swoich udziałów, będzie zobowiązany do nabycia udziałów drugiego z nich za cenę, którą sam wcześniej zaproponował. Zaletą tej procedury jest jej przejrzystość, skuteczność oraz nakierowanie na zażegnanie konfliktu między wspólnikami. Końcowym efektem jej zastosowania jest wystąpienie jednego z nich ze spółki na satysfakcjonujących go warunkach.

Obecnie praktyka zawierania dodatkowych porozumień między wspólnikami nie jest powszechnie stosowana, co często poważnie utrudnia lub wręcz uniemożlwia funkcjonowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Dlatego warto pamiętać, że taka umowa jest elastycznym i skutecznym narzędziem pozwalającym na sprawne prowadzenie biznesu i to nie tylko w spółkach, w których doszło do podziału głosów 50/50.

Mecenas Łukasz Jankowski gościem energetycznej debaty magazynu „Wprost”

Nowelizacja prawa energetycznego, czyli tzw. mały trójpak tak szeroko komentowany w środowisku ekspertów rynku to środek zastępczy, który ewentualnie pozwoli uniknąć unijnych kar, ale oddali również w czasie procedowanie przygotowywanego od lat pakietu ustaw energetycznych. Ten tzw. duży trójpak obejmuje zmiany w prawie enrgetycznym, ustawie prawo gazowe oraz ustawie o odnawialnych źródłach energii (OZE). Jeśli Polska nie dostosuje prawa do wymogów UE, ta może nam naliczyć kary 80-90 tys. euro dziennie – i to wstecznie od 2011 r.

Ten i inne problemy sektora elektroenergetycznego w debacie „Energetyka nie tylko od kuchni” organizowanej przez magazyn Wprost oraz PGNiG komentowali również: Grażyna Piotrowska-Oliwa – prezes PGNiG, Jacek Socha – wiceprezes PWC, Ireneusz Łazor – prezes Towarowej Giełdy Energii, Janusz Moroz – członek zarządu RWE Polska, prof. Krzysztof Żmijewski – sekretarz generalny społecznej rady ds. rozwoju gospodarki oraz Łukasz Kwiecień – wiceprezes TFI PZU.

 

Pozornie dopuszczalna równoważność czyli zmowy, których nikt nie kontroluje.

Zmowy przetargowe, szeroko dyskutowane w ostatnim czasie w mediach zjawisko, to nie jedyny problem w praktyce zamówień publicznych. O wiele bardziej powszechną i dotkliwą choć przemilczaną patologią jest nieuzasadnione specyfiką zamówienia czy potrzebami zamawiającego preferowanie określonych rozwiązań i pozorna dopuszczalność zastosowania równoważników. Dotyczy to w szczególności robót budowlanych i niejednokrotnie oznacza dotkliwe konsekwencje finansowe dla wykonawców oraz nieuzasadnione korzyści dla producentów czy dostawców preferowanych rozwiązań jak również być może innych uczestników procesu budowlanego.

W praktyce zamówień publicznych często spotyka się sytuacje, gdy zamawiający wskazują w opisie przedmiotu zamówienia na konieczność oparcia oferty o konkretne rozwiązania tj. materiały, urządzenia, technologię dopuszczając przy tym zastosowanie rozwiązań równoważnych w oparciu o wskazane w SIWZ parametry. Niejednokrotnie jest to działanie pozorne gdyż analiza kryteriów równoważności pokazuje, iż spełnia je wyłącznie jedno, opisane pierwotnie w SIWZ rozwiązanie. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia w rażący sposób narusza ustawową dyspozycję art. 29 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych zakazującą zamawiającemu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Wskazane bezprawne działanie zamawiającego może zostać zaskarżone przez wykonawcę poprzez wniesienie odwołania, jednak wyłącznie w przypadku zamówień o wartości powyżej tzw. progów unijnych (ok. 20 mln PLN netto dla robót budowlanych) przy zachowaniu 10 dniowego terminu licząc od dnia publikacji SIWZ lub jej przekazania wykonawcy (w przetargu ograniczonym lub negocjacjach z ogłoszeniem). Wskazany termin niejednokrotnie okazuje się niewystarczający na zweryfikowanie obszernej dokumentacji projektowej i prawidłowe skonstruowanie zarzutów odwołania i wykonawca zobowiązany jest zastosować preferowane przez zamawiającego rozwiązanie będąc pozbawionym możliwości negocjacyjnych z jego producentem czy dostawcą, który w ten sposób uzyskuje sprzeczny z zasadami określonymi w pzp przywilej – niezależnie od tego kto wygra przetarg jego rozwiązanie i tak będzie zastosowane.

Zdarza się również tak, że analiza parametrów wskazanych w SIWZ pokazuje możliwość zastosowania rozwiązania równoważnego i uwzględnienia go przez wykonawcę w cenie oferty. Ocena zgodności oferty zawierającej rozwiązania równoważne z treścią SIWZ należy do zamawiającego. Ocena ta co do zasady winna być dokonywana na etapie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Praktyka pokazuje jednak, iż – zwłaszcza w przypadku robót budowlanych – weryfikacja ta odbywa się dopiero na etapie realizacji zamówienia poprzez przyjętą w umowie procedurę zatwierdzania przez zamawiającego zaproponowanych rozwiązań. Procedura ta jest korzystna dla zamawiającego pozwala mu bowiem uniknąć ryzyka przedłużenia postępowania przetargowego wskutek odwołań wykonawców kwestionujących rozwiązania przyjęte przez konkurencję oraz często zaskakujących w tej materii wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Nie zawsze jednak przeniesienie oceny równoważników na etap realizacji zamówienia jest korzystne dla wykonawców. Może się bowiem okazać, iż zamawiający, wspierając się opinią autora dokumentacji projektowej bądź też projektanta sprawującego nadzór autorski nie akceptuje przedstawionego przez wykonawcę rozwiązania kwestionując bądź odmiennie od wykonawcy interpretując parametry równoważności.

Z tą argumentacją wykonawca może jeszcze polemizować przedstawiając np. opinię niezależnego projektanta bądź uznanego ośrodka naukowego w oparciu o którą zamawiający, nawet przy sprzeciwie projektanta zmienia stanowisko i akceptuje przedstawione rozwiązanie. Trudno jednak wykonawcy polemizować z argumentami uzasadniającymi odmowę, dotyczącymi np. braku dotychczasowego zastosowania rozwiązania na polskim rynku bądź też naruszenia koncepcji autora dokumentacji. Powyższe argumenty, mimo, iż są absurdalne i nie znajdują potwierdzenia w postanowieniach SIWZ opisujących parametry równoważności przesądzają w wielu przypadkach o niewyrażeniu zgody przez zamawiającego na zastosowanie równoważnika, co wiąże się dla wykonawcy niejednokrotnie z dotkliwymi konsekwencjami finansowymi nie tylko w postaci konieczności nabycia określonych rozwiązań u „monopolisty” ale i z koniecznością zapłaty kar umownych w przypadku gdy procedura zatwierdzania rozwiązań równoważnych przedłuża się i wpływa na termin realizacji zamówienia.

Zdarza się również i tak, że zamawiający, nawet wbrew protestom autora projektu bądź nadzoru autorskiego akceptuje rozwiązanie równoważne. Wówczas producent czy też dostawca rozwiązania preferowanego samodzielnie lub za pośrednictwem podmiotu trzeciego składa wniosek do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania i/lub skargę do różnych organów czy instytucji. Takich wniosków wpływa do urzędu coraz więcej jednak składający je zapominają, iż jurysdykcja Prezesa UZP nie obejmuje kontroli realizacji zamówienia publicznego.

Powyższe pokazuje m.in. na rażące dysproporcje w środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia w stosunku do etapu jego realizacji zwłaszcza w kontekście ryzyka jakie ponoszą oraz konieczność przeniesienia ciężaru zainteresowania ustawodawcy z etapu przetargu na fazę realizacji zamówienia podczas której dochodzi do znacznie większych nieprawidłowości nieobjętych systemową kontrolą.

Kredyt konsumencki pod lupą UOKiKu.

Według danych BIK w pierwszym półroczu 2012 r. największy spadek wśród liczby udzielonych kredytów gotówkowych i ratalnych dotyczył kredytów konsumenckich. Przyczyn tego pogłębiającego się trendu powinniśmy upatrywać przede wszystkim w obowiązującej od grudnia 2010 r.

Rekomendacji T, zgodnie z którą suma rat osoby spłacającej kredyt nie może przekraczać 50% jej wynagrodzenia. Klienci nie mogąc uzyskać kredytu w banku coraz częściej uciekają do tzw. parabanków. Projekt znowelizowanej przez KNF Rekomendacji T jest nadzieją na złagodzenie zasady oceny kredytobiorców i powrót do łask m.in. instytucji kredytu konsumenckiego.

Kiedy kredyt konsumencki?

Nie każda zaciągnięta przez konsumenta pożyczka czy też kredyt musi być traktowana jak kredyt konsumencki. Kredytem konsumenckim w rozumieniu ustawy nazywa się umowę o kredyt w wysokości nie większej niż 255.550 zł albo równowartości tej kwoty w innej walucie, który kredytodawca w zakresie swojej działalności udziela lub daje przyrzeczenie udzielenia konsumentowi. Za umowę o kredyt konsumencki uważa się w m.in. umowę pożyczki, umowę kredytu w rozumieniu przepisów prawa bankowego, umowę o kredyt odnawialny i in. Kredytem konsumenckim nie są natomiast umowy dotyczące odroczenia terminu spełnienia świadczenia niepieniężnego, którego przedmiotem jest stałe lub sukcesywne świadczenie usług lub dostaw towarów tego samego rodzaju, jeżeli konsument jest zobowiązany do zapłaty za spełnione świadczenie lub dostawę towaru w ustalonych odstępach czasu w trakcie obowiązywania umowy. Tyle teorii, gdyż najpopularniejsze w Polsce są pożyczki i tzw. chwilówki obejmujące kwoty rzędu kilkuset do kilku tysięcy złotych. W umowach takich znaleźć można jednak najwięcej pułapek, nawet dla przeciętnie uważnego konsumenta.

Nierzetelna reklama

Reklamując oferowany kredyt przedsiębiorca musi podać wiele szczegółowych informacji dotyczących warunków, na jakich można omawiany kredyt otrzymać. Wymogi dotyczące reklamy kredytu konsumenckiego zawarte zostały w art. 7 i 8 ustawy o kredycie konsumenckim (u.k.k.). Konsument powinien zatem zostać poinformowany o wysokości oprocentowania kredytu wraz z wyodrębnieniem opłat uwzględniających w całkowitym jego koszcie, całkowitej kwocie kredytu oraz rzeczywistej rocznej stopie oprocentowania (RRSO). Podając wymagane dane przedsiębiorca powinien oprzeć swe wyliczenia na tzw. reprezentatywnym przykładzie. Reprezentatywny przykład powinien być oparty na warunkach, na których kredytodawca spodziewa się zawrzeć większość umów. Dane te muszą być podane w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny. Niedopuszczalna jest reklama, w której konsument, by uzyskać ww. informacje musi podejmować z własnej inicjatywy kolejne czynności np. wejść poprzez link na stronę internetową kredytodawcy. Dane dotyczące kosztów muszą być ponadto wyraźnie widoczne w reklamie, nie można używać małej czcionki albo zbyt szybko znikającego tekstu. Jak zauważa UOKiK, coraz bardziej powszechną i jednocześnie niepokojącą praktyką kredytodawców są reklamy sugerujące, że kredytodawca nie dokonuje oceny ryzyka kredytowego, podczas gdy jest do tego zobowiązany. Reklamy takie mogą tym samym wprowadzić konsumentów w błąd co do warunków udzielania kredytów w wypadku gdy taka weryfikacja będzie faktycznie prowadzona.

Ponadto należy z wielką ostrożnością podchodzić do oferty kredytodawców, którzy wymagają uiszczenia jakichkolwiek opłat jeszcze przed zawarciem samej umowy kredytu. Jak ostrzega UOKiK mogą to bowiem być nieuczciwi przedsiębiorcy, których głównym źródłem dochodu nie są należności z tytułu udzielonych pożyczek, a jedynie wpłacane przez niedoszłych kredytobiorców opłaty przygotowawcze. Po uiszczeniu takiej opłaty przez konsumenta przedsiębiorca odmawia udzielenia mu pożyczki uzasadniając to brakiem zdolności kredytowej lub nieprzedstawieniem odpowiednich zabezpieczeń.

Ponadto jeżeli do zawarcia umowy o kredyt konsumencki, na warunkach określonych w reklamie, niezbędne jest zawarcie umowy dodatkowej, w szczególności umowy ubezpieczenia, a kosztu takiej umowy nie można z góry określić, kredytodawca lub pośrednik kredytowy podaje konsumentowi w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny informację o tym obowiązku wraz z rzeczywistą roczną stopą oprocentowania. Jak wskazuje Prezes UOKiK w komunikacie prasowym, zgodnie z prawem, zawsze wtedy, gdy w reklamie kredytodawca podaje koszt kredytu musi uwzględnić wiele innych informacji np. o stopie oprocentowania kredytu, całkowitej kwocie do zapłaty, r.r.s.o.

Niedozwolone klauzule w umowach

Poza kwestiami dotyczącymi samej reklamy, UOKiK badał również potencjalne naruszenia przepisów dotyczących formularza inwestycyjnego, spłaty kredytu przed terminem, odstąpienia od umowy czy też oceny ryzyka kredytowego. Jak wskazuje UOKiK w komunikacie, wątpliwości Prezes UOKiK wzbudziły także postanowienia, które nieprecyzyjnie określają powody zmiany oprocentowania czy opłat pobieranych przez kredytodawcę. Nie bez znaczenia dla relacji konsumenta z bankiem jest zapis zastosowany w jednym z zakwestionowanych wzorców, stosownie do którego sytuacji obniżenia stóp kredytu lombardowego NBP konsument musiał sam wystąpić do banku o zmniejszenie oprocentowania. Od konsumenta wymaga się zatem, aby śledził wahania stóp procentowych i upominał się korzystne dla siebie zmiany. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że banki są instytucjami zaufania publicznego, co powodować powinno podwyższony standard ostrożności w relacjach z konsumentami. Brak takich ustawowych wymogów wobec innych instytucji finansowych, nie-banków, które udzielają pożyczek powoduje, że standard informacyjny oraz jakość umów jest na niebezpiecznie niskim poziomie. Zapisy umów z konsumentami częstokroć powodują, że przedsiębiorcy mają możliwość zmiany kosztów według własnego uznania i w dowolnym momencie trwania umowy. Nie określają konkretnych przyczyn, częstotliwości i wysokości podwyżki. Zgodnie z prawem zmiana wskaźników ekonomicznych powinna automatycznie wpływać na wysokość oprocentowania.

Nowe umowy, stare opłaty półkowe.

Pobieranie dodatkowych opłat przez sieci handlowe za przyjęcie towaru do sprzedaży może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, niezależnie od ich nazw lub charakteru. Zarówno z punktu widzenia sieci handlowej, jak i dostawcy, bardzo duże znaczenie ma staranne zredagowanie umowy, tak aby nie naruszać przepisów prawa.

Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za przyjęcie towaru do sprzedaży dozwolone jest pobieranie tylko marży handlowej. Przepisy nie definiują jednak pojęcia marży, co często staje się źródłem kontrowersji. W praktyce zdarza się, że duże sieci handlowe narzucają dostawcom dodatkowe opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży (tzw. „opłaty półkowe”) lub uzależniają nawiązanie współpracy od odpłatnego skorzystania z oferowanych przez nie usług marketingowych lub logistycznych. Brzmienie ustawy nie pozostawia jednak wątpliwości, że pobieranie takich opłat stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W praktyce dostawcy rzadko sprzeciwiają się opisanym wyżej działaniom sieci handlowych, gdyż nie chcą ryzykować sporu z silniejszym ekonomicznie partnerem. Z ich punktu widzenia, ponoszenie opłat za udostępnienie szerokiego rynku zbytu jest bardziej opłacalne niż ryzyko jego częściowej lub całkowitej utraty. Dlatego, pomimo dość jasnej linii orzecznictwa sądowego, praktyka pobierania „opłat półkowych ” nadal jest stosowana. Chodzi tu przede wszystkim o różnego rodzaju upusty uzależnione od wielkości obrotu, opłaty za ekspozycję towaru, promocję oraz materiały reklamowe, jak również opłaty za samo umieszczenie danego produktu w ofercie sklepu. Do ewentualnych sporów na tym tle najczęściej dochodzi dopiero po zakończeniu współpracy pomiędzy dostawcą a siecią handlową – kiedy to dostawca nie ryzykuje już pogorszeniem swojej sytuacji ekonomicznej i może żądać zwrotu nienależnie pobranych opłat.

Zgodnie z orzecznictwem sądowym, dla oceny, czy świadczenia pieniężne uiszczane przez dostawcę mają charakter niedozwolonych opłat, bez znaczenia pozostaje ich forma czy nazwa, nawet w przypadku, gdy kwestie te były przedmiotem wcześniejszych negocjacji stron. Przyjmuje się bowiem, że w każdym przypadku, gdy dostawca (przede wszystkim w ramach tzw. umów promocyjnych) zobowiązuje się do dodatkowych świadczeń pieniężnych na rzecz sieci handlowej, to pobierana jest zabroniona opłata za przyjęcie towaru do sprzedaży. Taka praktyka stanowi z kolei czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujący ograniczeniem dostępu do rynku. Dostawca nie musi wówczas wykazywać, iż wskutek działań sieci handlowej, ograniczenie to faktycznie miało miejsce.

Często zdarza się jednak, że strony – obok dostawy towarów – wyrażają wolę współpracy także w innych obszarach. W takiej sytuacji, zarówno z punktu widzenia sieci handlowej jak i dostawcy, duże znaczenie ma staranne zredagowanie umowy, aby nie pozostawiała ona wątpliwości, iż dodatkowe uzgodnienia nie miały wpływu na przyjęcie towaru do sprzedaży.