Miesiąc: lipiec 2010

Rachunek powierniczy jest jak dotychczas mało rozpowszechnioną formą zabezpieczenia stron transakcji przed niewywiązywaniem się jednej z nich z warunków umowy handlowej. Należy podkreślić, że taki rachunek pozwala na zminimalizowanie ryzyka związanego z przeprowadzaniem transakcji dokonywanych w obrocie gospodarczym. Co więcej, wpływa on zwiększenie wiarygodności stron transakcji.

Rachunek powierniczy zgodnie z art. 49 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe jest rodzajem rachunku bankowego. Przy jego pomocy mogą nastąpić rozliczenia pieniężne transakcji handlowych między powiernikiem a powierzającym. Istotą rachunku powierniczego jest możliwość gromadzenia na nim wyłącznie środków pieniężnych powierzonych posiadaczowi rachunku, na podstawie odrębnej umowy, przez osobę trzecią.

Ustawa prawo bankowe, definiując pojęcie powiernika wskazuje, że jest on posiadaczem rachunku powierniczego na mocy zawartej przez niego z bankiem umowy. Natomiast powierzającym jest podmiot, który deponuje środki pieniężne na rachunku powierniczym na podstawie umowy zawartej z powiernikiem(umowa powiernicza). Zatem funkcjonowanie rachunku powierniczego jest nieodzownie związane z udziałem trzech podmiotów (bank, powiernik, powierzający), które to są pośrednio między sobą powiązane normami wynikającymi z dwóch odrębnych umów. Przy czym prawo bankowe nie przewiduje istnienia stosunku umownego łączącego bank z osobą trzecią.

Zgodnie z treścią art. 59 ust. 3 Prawa bankowego umowa rachunku powierniczego musi określać warunki, jakie powinny być spełnione, aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek, mogły być wypłacone posiadaczowi rachunku lub, aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych środków mogły być zrealizowane. Niestety brak jest uregulowań zobowiązujących powiernika do przedstawienia banku, przy zawarciu umowy rachunku powierniczego, umowy powierniczej.

Istotnym jest, że jedynie powiernik, niezależnie od postanowień umowy zawartej pomiędzy powiernikiem a powierzającym (umowa ta powinna być zawarta z datą pewną), jest dysponentem środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku powierniczym.

Należy podkreślić, że rachunek powierniczy może być prowadzony zarówno w PLN jak i w innej wymienialnej walucie. Co jest istotne, taki rachunek jest zawierany na czas określony – czas niezbędny do prawidłowej realizacji umowy powierniczej. Dzięki takiemu rozwiązaniu może on być precyzyjnie dostosowany do potrzeb przedmiotowej transakcji.

Interes powierzającego podlega szczególnej ochronie wskazanej u ust. 4-6 art. 59 Prawa bankowego. Zgodnie z treścią ww. ustępów w razie wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko posiadaczowi rachunku powierniczego – środki znajdujące się na rachunku nie podlegają zajęciu. Ponadto, w razie ogłoszenia upadłości posiadacza rachunku powierniczego – środki pieniężne znajdujące się na tym rachunku podlegają wyłączeniu z masy upadłości. Natomiast w przypadku śmierci posiadacza rachunku powierniczego zgromadzone na tym rachunku kwoty nie wchodzą do spadku po posiadaczu rachunku.

Przedstawiona powyżej forma zabezpieczenia transakcji handlowych daje powierzającemu pewność, że środki zgromadzone na rachunku powierniczym nie zostaną wypłacone powiernikowi jeśli nie nastąpi spełnienie warunków wskazanych w umowie powierniczej. Z drugiej strony pozwala to na uzyskanie przez powiernika pewności, że w przypadku prawidłowego zrealizowania przez niego warunków umownych otrzyma on zapłatę.

Reasumując, należy wskazać że obok korzyści płynących z ust. 4-6 art. 59 Prawa bankowego, stosunek prawny związany z ideą rachunku powierniczego wpływa również na zabezpieczenie stron transakcji przed niewywiązywaniem się jednej ze stron z warunków Umowy handlowej, jak również zapewnienia bezpieczeństwa przepływu środków pieniężnych w wyniku realizacji danej transakcji. Co więcej, zwiększa wiarygodność stron transakcji jako partnerów handlowych.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego pracownik może otwarcie, krytycznie i we właściwej formie wypowiadać się w sprawach dotyczących organizacji pracy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 września 2000 r., I PKN 11/00). Co takie orzeczenie oznacza jednak w praktyce? Jak daleko podwładny może posunąć się w krytykowaniu przełożonego?

Pracownik decydujący się na krytykę pracodawcy musi mieć na uwadze, że może ona wiązać się z dwoma rodzajami konsekwencji: nieprzychylnością pracodawcy lub w skrajnych przypadkach – z rozwiązaniem umowy o pracę. Pracodawcy często są wrażliwi na krytykę pod ich adresem, a osoby wyrażające się o nich negatywnie, określają jako konfliktowe. Co więcej, wskazując na utratę możliwości porozumienia się z takimi pracownikami, czy też utratę zaufania, wręczają im wypowiedzenie.

Czy krytyka wiąże się z utratą zaufania do pracownika?
Za stanowiskiem Sądu Najwyższego należy wskazać, że wyrażana w obecności innych pracowników w obraźliwych słowach dezaprobata dla decyzji prezesa zarządu usprawiedliwia utratę zaufania do pracownika i uzasadnia wypowiedzenie, które jest zwykłym sposobem rozwiązania umowy o pracę (wyrok SN z 23.09.2003r., I PK 487/03). Z drugiej strony doktryna wskazuje na to, że pracownik nie może być pozbawiony możliwości otwartego i krytycznego wypowiadania się w sprawach dotyczących organizacji pracy, takich jak kolejność czynności czy podział zadań.

Jak krytykować szefa bez obawy wypowiedzenia umowy o pracę?
Trudno jest jednoznacznie wskazać na taki sposób krytyki odnoszącej się do pomysłów czy działań pracodawcy, który byłby bezpieczny dla pracownika – sposób ten określa jedynie orzecznictwo, które choć nie stanowi źródła prawa to nierzadko stanowi główne kryterium interpretacyjne przepisów . Pewnym jest, że nie chcąc narazić się na negatywne konsekwencje swojego zachowania, pracownik musi pamiętać, że krytyka pracodawcy musi odnosić się do ważnego interesu publicznego i mieścić się w granicach porządku prawnego. Co więcej, powinna być oparta na obiektywnej ocenie sytuacji i być wyrażona w odpowiedniej formie. Powinna być ona również proporcjonalna do pozytywnego dla zakładu pracy celu, jaki chciałby osiągnąć pracownik.

Można zatem przyjąć, że pracownik może wyrażać swoje niezadowolenie jeśli uważa, że w przedsiębiorstwie jest zła organizacja pracy (podział zadań, kolejność podejmowanych czynności), jeśli powyższe zastrzeżenia zgłasza w sposób zwyczajowo przyjęty w zakładzie pracy np. na cotygodniowych zebraniach. Natomiast ostentacyjne kwestionowanie decyzji przy użyciu słów obraźliwych, zamiast argumentów merytorycznych, wykracza poza granice dopuszczalnej krytyki. Wypowiadanie krytyki dotyczącej przełożonego w obecności innych osób również podlega ocenie bardziej surowej niż rozmowa w cztery oczy. Ponadto, takiego rodzaju zachowania pracownik nie może usprawiedliwiać twierdzeniem, że kierował się dobrem przedsiębiorstwa, gdyż odpowiedzialność za funkcjonowanie przedsiębiorstwa i związane z tym ryzyko ponosi pracodawca (por. wyrok SN z dnia 23.09. 2004 r., I PK 487/03).

Co, jeśli nie zgadzam się z poleceniem pracodawcy?
Wszelkim sugestiom czy uwagom, które należy traktować jako krytykę pracodawcy, nie może towarzyszyć naruszenie obowiązków pracowniczych. Zgodnie z art. 100 Kodeksu pracy pracownik jest obowiązany wykonywać pracę sumiennie i starannie oraz stosować się do poleceń przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę. Poleceniami „dotyczącymi pracy” są nie tylko dyrektywy odnośnie do wykonywania pracy uzgodnionego rodzaju, a więc przedmiotu pracowniczego świadczenia, lecz ogół nakazów określonego zachowania się w związku z powinnością świadczenia tej pracy w danym miejscu i czasie (Komentarz do art. 100 kodeksu pracy (Dz.U.98.21.94), [w:] R. Celeda, E. Chmielek-Łubińska, L. Florek, G. Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wagner, T. Zieliński, Kodeks pracy. Komentarz, LEX, 2009, wyd. V). Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Wystarczy tu powołać się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 1997 r., zgodnie z którym odmowa wykonywania poleceń otrzymywanych od pracodawcy zgodnie z wymogami art. 100 § 1 k.p. nie może w żadnym razie być traktowana jako działanie w ramach dopuszczalnej krytyki jego poczynań, czy też przypadek nieznacznego przekroczenia jej granic (wyr. SN z dnia 17.12.1997r., I PKN 433/97). W żadnym przypadku nie można więc utożsamiać krytyki, będącej co do zasady formą ustnego czy też pisemnego wypowiadania się np. o organizacji pracy w przedsiębiorstwie, z odmawianiem wykonywania obowiązków wynikających ze stosunku pracy.

Nagana czy zwolnienie dyscyplinarne za krytykę pracodawcy?
Zgodnie z art. 108 k.p., jeśli krytyka pracodawcy wiąże się z naruszeniem obowiązków pracowniczych, pracodawca może zastosować wobec pracownika karę upomnienia albo karę nagany. Z taką formą dyscyplinowania pracownika będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy krytyka pracodawcy będzie wyrażona w dozwolonej formie. Pracodawcy muszą pamiętać, że taka kara nie może być zastosowana po upływie 2 tygodni od powzięcia wiadomości o naruszeniu obowiązku pracowniczego i po upływie 3 miesięcy od dopuszczenia się tego naruszenia. Ponadto o zastosowanej karze pracodawca zawiadamia pracownika na piśmie, wskazując rodzaj naruszenia obowiązków pracowniczych i datę dopuszczenia się przez pracownika tego naruszenia oraz informując go o prawie zgłoszenia sprzeciwu i terminie jego wniesienia.

Przekroczenie przez pracownika dopuszczalnych granic krytyki wobec pracodawcy, określającego cele i metody ich osiągania w ramach prowadzonej przez niego działalności, może stanowić uzasadnienie wypowiedzenia umowy o pracę. Należy wskazać, że są sytuację, w których krytyka pracodawcy może spowodować dyscyplinarne zwolnienie pracownika (art. 52 k.p.). Pracodawca może zwolnić pracownika dyscyplinarnie, jeżeli ten będzie wyrażał się w sposób wulgarny i agresywny – zatem naruszy w sposób jaskrawy granice konstruktywnej krytyki, a także spowoduje dezorganizację pracy poprzez potęgowanie konfliktu w miejscu pracy (por. wyr. SN z dnia 17.12.1997r., I PKN 433/97). Sądy, jako podstawę zwolnienia dyscyplinarnego, uznają naruszenie przez pracownika obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy czy naruszenie w zakładzie pracy zasad współżycia społecznego. Sąd Najwyższy uznał np. za ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych przedstawienie przez pracownika kierownikowi zakładu pracy bezpodstawnych zarzutów popełnienia przestępstwa (wyrok z dnia 7.03.1997r., I PKN 28/1997). Istotny jest również fakt, że lekceważące i aroganckie wypowiedzi w stosunku do przełożonego lub kwestionowanie jego kompetencji mogą zostać uznane za ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych (por. wyrok SN z 11 czerwca 1997 r., I PKN 202/97). Poza powyżej wskazanymi rozważeniami odnoszącymi się do funkcjonowania pracownika w ramach zakładu pracy należy wskazać także, że pracownik swoimi wypowiedziami nie może nadto naruszać dóbr osobistych przełożonego, czy też innych współpracowników.

Krytyka a podstawy wypowiedzenia
Wypowiedzenie umowy o pracę w trybie art. 52 k.p. ( „dyscyplinarka”) musi wskazywać na konkretną i rzeczywistą przyczynę wypowiedzenia. Zatem pracodawca musi precyzyjnie wskazać, jakie zachowanie (nawet z podaniem jego daty) pracownika traktuje jako ciężkie naruszenie przez niego podstawowych obowiązków pracowniczych. Co więcej, nie może nastąpić po upływie jednego miesiąca od uzyskania przez pracodawcę wiadomości o okoliczności uzasadniającej rozwiązanie umowy. Zgodnie z art. 56 k.p., pracownikowi, z którym rozwiązano umowę o pracę bez wypowiedzenia z naruszeniem przepisów o rozwiązywaniu umów o pracę w tym trybie (zatem np. nie wskazano podstawy wypowiedzenia lub wskazano ja zbyt ogólnikowo), przysługuje roszczenie o przywrócenie do pracy na poprzednich warunkach albo o odszkodowanie. Jeśli rzeczywiście wypowiedzenie umowy o pracę było bezpodstawne lub naruszało przepisy o rozwiązywaniu umów o pracę roszczenie pracownika jest zasadne. Należy jednak pamiętać, że sąd pracy na podstawie art. 45 § 2 k.p. może nie uwzględnić zgłoszonego przez pracownika roszczenia o przywrócenie do pracy, gdy jest ono niecelowe, tzn. miałoby prowadzić do powtórzenia sytuacji, na którą zasadnie powoływał się pracodawca, jako na przyczynę wypowiedzenia (por. wyr. SN z dnia 29.11.2005r., II PK 101/05).

Czy zatem w ogóle wychodzić z krytyką?

Jeśli uważamy to za słuszne i konieczne – TAK, ale w sprawach dotyczących organizacji pracy. Jednakże krytyka ta nie może przekraczać dopuszczalnych form, ani być złośliwa. Co więcej, nie może wiązać się z naruszeniem dóbr osobistych przełożonego, czy też narażać pracodawcę na szkodę.

Czy urząd skarbowy może odmówić rejestracji dla celów VAT podatnika, który nie został jeszcze wpisany do ewidencji działalności gospodarczej?

Przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej uzależniają moment rozpoczęcia działalności gospodarczej od uzyskania wpisu w ewidencji działalności gospodarczej albo w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS). Zgodnie natomiast z przepisami o podatku od towarów i usług (VAT), podatnicy przed dniem wykonania pierwszej czynności objętej opodatkowaniem podatkiem VAT obowiązani są złożyć w urzędzie skarbowym zgłoszenie rejestracyjne. Należy podkreślić, iż powyższe ewidencje prowadzone są dla różnych celów. Przepisy o VAT formalnie nie przewidują możliwości odmowy rejestracji dla potrzeb VAT podatnika, który nie uzyskał wpisu do ewidencji działalności gospodarczej bądź wpisu do KRS.

Niemniej jednak, w zgłoszeniu rejestracyjnym VAT (formularz VAT-R) należy podać numer identyfikacji podatkowej (NIP). Niezależnie zatem od zgłoszenia rejestracyjnego VAT-R, podatnik powinien dokonać zgłoszenia identyfikacyjnego w zakresie NIP. Do zgłoszenia o rejestrację NIP załącza się m.in. zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej bądź też, w przypadku spółki, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.

Dodatkowo, spółki kapitałowe mogą, co do zasady, podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców. Spółka kapitałowa w organizacji może zatem przed zarejestrowaniem w KRS złożyć wniosek o rejestrację na VAT. W praktyce jednak obecnie dokumenty do rejestracji w KRS, US, GUS i ZUS składane są przez spółki w jednym okienku sądowym. Wnioski do urzędu skarbowego o nadanie NIP i VAT przekazywane są przez Sąd dopiero po rejestracji spółki w KRS. Nie ma jednak formalnych przeszkód, aby spółka w organizacji (a zatem przed uzyskaniem wpisu w KRS) była czynnym podatnikiem VAT. Jednocześnie należy podkreślić, iż warto dążyć do tego, by spółka w organizacji jak najszybciej uzyskała REGON, NIP oraz zarejestrowała się dla celów VAT. Pozwoli to uniknąć problemów związanych z odliczeniem podatku naliczonego od zakupów robionych przed złożeniem formularza VAT-R.

Podstawa prawna:
Art. 14 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 Nr 173 poz. 1807)

Art. 96 i 97 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2005, Nr 54 poz. 535)

Aby znak towarowy został zarejestrowany, musi posiadać zdolność do odróżniania towarów lub usług. Zanim Urząd Patentowy udzieli prawa ochronnego na znak towarowy, bada najpierw, czy określone oznaczenie nadaje się w ogóle do tego, by pełnić funkcję znaku towarowego, a także, czy nadaje się do odróżniania na rynku konkretnych towarów lub usług.

Zdolność odróżniająca jest ujmowana jako zdatność oznaczenia do odróżniania towarów lub usług jednego przedsiębiorcy od towarów lub usług innych przedsiębiorców. Powszechnie przyjmuje się, że zdolność odróżniająca znaku wyraża się w tym, że ma on cechy, które – choćby w stopniu dostatecznym – mogły utkwić w świadomości i pamięci odbiorców. Znak towarowy, pozostając w fizycznym lub jedynie pojęciowym związku z konkretnym egzemplarzem towaru, przekazuje nabywcom informację, że wszystkie towary tak oznaczone pochodzą z jednego i tego samego źródła podporządkowanego przedsiębiorcy, który jest uprawniony do używania znaku towarowego. Brak zdolności odróżniającej znaku towarowego uznaje się za bezwzględną przeszkodę rejestracji, jednakże znaki pozbawione tej zdolności mogą ją nabyć w rezultacie używania. Zdolność odróżniania może być zdolnością pierwotną, wynikającą z natury oznaczenia, względnie zdolnością wtórną, nabytą poprzez używanie danego oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Oznaczenie uzyskuje tzw. wtórną zdolność odróżniania, jeżeli znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności, stał się w wyniku używania nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru (zob. wyrok z dnia 4 grudnia 2002 r. Sądu Najwyższego w sprawie 100 PANORAMICZNYCH, III RN 218/01).
Stosownie do art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2003 r., Nr 119, poz. 117), dalej: „pwp”, znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym może być zatem w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Zgodnie z art. 129 ust. 2 pwp nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających, np. 1) nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone,
2) składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności,
3) weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych.

Stosownie do art. 130 pwp, przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Jest to tak zwana „wtórna zdolność odróżniająca”.

Istotny jest przepis, stosownie do którego, z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego nie można wystąpić po upływie pięciu lat od udzielenia prawa ochronnego, jeżeli prawo to udzielone zostało z naruszeniem przepisów art. 129 pwp, lecz znak w wyniku używania nabrał charakteru odróżniającego.

Uregulowanie dotyczące możliwości nabycia „wtórnej zdolności odróżniającej” zawiera również Pierwsza Dyrektywa Rady EWG nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżanie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych. Stosownie do art. 3 ust. 3 dyrektywy, nie można odmówić rejestracji znaku towarowego, ani stwierdzać jego nieważności, jeżeli przed datą złożenia wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania, znak ten uzyskał charakter odróżniający. Każde Państwo Członkowskie może ponadto postanowić, że niniejszy przepis będzie miał także zastosowanie, kiedy charakter odróżniający został uzyskany po dacie złożenia wniosku o rejestrację lub po dacie rejestracji.

Art. 6 quinquies C ust. 1 Konwencji Paryskiej stanowi, że przy ocenie, czy znak może być chroniony, należy uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne, a zwłaszcza okres używania znaku.

Stosownie do art. 15 ust. 1 zd. 3 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPS), jeżeli oznaczenia, ze swej natury, nie umożliwiają odróżnienia danych towarów lub usług, członkowie mogą uzależnić zdolność rejestrową od nabycia cech wyróżniających poprzez używanie.

Z art. 7 ust. 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego wynika, że znak może zostać zarejestrowany, jeżeli w astępstwie używania uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację.

Podstawową przesłanką udzielenia praw ochronnych jest zdolność odróżniająca danego oznaczenia. W doktrynie rozróżnia się tzw. abstrakcyjną zdolność odróżniania i konkretną zdolność odróżniania. Znak towarowy charakteryzuje się abstrakcyjną zdolnością odróżniania, gdy oznaczenie oceniane abstrakcyjnie (w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług) nadaje się do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znak towarowy ma natomiast konkretną zdolność odróżniania, gdy nadaje się do odróżniania towarów lub usług zawartych w zgłoszeniu do Urzędu Patentowego od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Zdolność odróżniania może być przy tym zdolnością pierwotną, wynikającą z natury oznaczenia lub zdolnością wtórną, nabytą poprzez używanie danego oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Oznaczenie uzyskuje wtórną zdolność odróżniania, jeżeli znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności stał się w wyniku używania nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru (zob. wyrok z dnia 15 lutego 2007 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie PODLASKI, VI SA/Wa 2112/06).
Dla uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej, oznakowany towar musi być wprowadzony na rynek i dostępny dla kupujących (tzw. rzeczywiste używanie znaku). Przy ustalaniu zdolności odróżniającej znaku, w związku z którym wnosi się o rejestrację, mogą być brane również pod uwagę czynniki takie jak: udział w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długotrwałość używania znaku, kwota zainwestowana przez przedsiębiorstwo w promocję znaku, procent osób danej kategorii, które ze względu na znak, identyfikują towary jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa, a także oświadczenia stosownych izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń handlowych i zawodowych (zob. wyrok z dnia 18 listopada 2008 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie „LA ESPAŇOLA”, VI SA/Wa 1620/08; wyrok z dnia 4 maja 1999 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie CHIEMSEE, C-108/97 i C-109/97).
W ocenie Naczelnego sądu Administracyjnego samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy jednak, by znak nabył wtórną zdolność odróżniającą. Znak nie może bowiem nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeśli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa. Taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeśli znak używany jest także przez innych producentów. Zatem, rozstrzygające znaczenie ma kwestia, czy oznaczenie było używane w taki sposób, że znak mógł identyfikować towary, dla których został zgłoszony (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2002 r. w sprawie „PODLASKI”, II SA 76/02).
W zgłoszeniu znaku towarowego należy określić znak towarowy oraz wskazać towary lub usługi, dla których znak ten jest przeznaczony (art. 138 pwp). Monopol wynikający z ochrony znaku towarowego ogranicza się bowiem wyłącznie do towarów i usług objętych rejestracją. W orzeczeniu z dnia 8 czerwca 2005 r. dotyczącym oznaczenia „SUPERMARKET” Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że abstrakcyjna zdolność odróżniająca, czyli zdolność do nadawania się określonego oznaczenia do odróżniania towarów i usług jednego przedsiębiorstwa od towarów i usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw jest wynikiem oceny tego oznaczenia w oderwaniu od konkretnych towarów i usług. Wymaga ustalenia, czy oznaczenie „jako takie” może spełniać funkcje przypisane znakowi towarowemu – nadawać się do skojarzenia jakiegokolwiek towaru z jakimkolwiek przedsiębiorcą. Może być więc przez przeciętnego odbiorcę dostrzeżone i zapamiętane jako informacja wskazująca na pochodzenie towaru od konkretnego przedsiębiorcy. Aby oznaczenie w ten właśnie sposób zwracało uwagę kupującego, musi być przede wszystkim dostatecznie postrzegalne zmysłowo, zwłaszcza zaś powinno być widzialne. Musi też w związku z tym wykazywać pewną odrębność w stosunku do towaru tak, aby nie mogło być traktowane wyłącznie jako właściwość samego towaru. Za warunek nadawania się oznaczenia do kojarzenia towaru z konkretnym przedsiębiorcą należy uznać również jego jednolitość i konkretność. Oznaczenie musi zatem występować w jednej i tej samej, stałej postaci, takiej która pozwala na jego łatwe i szybkie zapamiętanie.

Dowodami na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej mogą być np.: badanie opinii publicznej, czy dane słowo kojarzy się z towarami i usługami, do oznaczania których jest on przeznaczony, pochodzącymi od skarżącego; dowody handlowe (np. faktury), wszelkie sposoby reklamowania, długość używania znaku na dzień składania podania, intensywność używania znaku, zasięg terytorialny rozpoznawania znaku (zob. wyrok z dnia 25 września 2008 r., Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie „TELEPIZZERIA”, VI SA/Wa 1144/08).

Dowody te muszą pochodzić z okresu sprzed daty zgłoszenia. W praktyce wspólnotowej dla wykazania wtórnej zdolności odróżniającej dopuszcza się również dowody pochodzące z okresu po dacie zgłoszenia, jeśli wynika z nich, że wtórna zdolność odróżniająca istniała już w tej dacie (wyrok z dnia 14 kwietnia 2010 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie „DĘBOWA MOCNO WĘDZONA”, VI SA/Wa 274/10, orzeczenie nieprawomocne).

Obowiązek wykazania, że zgłoszone oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą ciąży na zgłaszającym. Jednak, uważa się, że w sprawach, w których na stronie spoczywa ciężar wskazania konkretnych faktów i zdarzeń, z których wywodzi ona dla siebie określone skutki prawne, a twierdzenia strony w tym zakresie są ogólnikowe i lakoniczne, obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest wezwanie strony do uzupełnienia i sprecyzowania tych twierdzeń. Dopiero, gdy strona nie wskaże takich konkretnych okoliczności, można z tego wywieść negatywne dla niej wnioski (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 września 1988 r., II SA 1947/87).

Jedną z podstawowych zasad prawa zobowiązań, determinujących znaczenie niemal wszystkich umów zawieranych w polskim obrocie prawnym, jest zasada swobody umów.

Od roku 1990 zasada ta sformułowana jest wprost w przepisie Kodeksu cywilnego, w art. 353¹: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Zarówno treść, jak i umiejscowienie tego przepisu świadczyć mogą o tym, że odnosi się on jedynie do stosunków zobowiązaniowych. Jednak względy celowościowe przemawiają za tym, aby swoboda kształtowania stosunków prawnych przysługiwała również stronom stosunków prawnorzeczowych (rzecz jasna wyłącznie w zakresie stosunków dwustronnie zindywidualizowanych, np. pomiędzy właścicielem rzeczy a użytkownikiem wieczystym).

Zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń, wynikających z konieczności zachowania zarówno określonych treści stosunku zobowiązaniowego, jak i celu umowy. Tak więc treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa jak i zasadami współżycia społecznego (zasadami słuszności). Pamiętać jednak trzeba, że „praktyczne” ograniczanie zasady swobody kontraktowej (np. przez sąd w ramach rozstrzygnięcia sporu) wymaga za każdym razem szczegółowego uzasadnienia poprzez wskazanie zarówno klauzuli jak i przepisu, który został naruszony.

Przy tak skonstruowanych ograniczeniach swobody umów istotne są pojęcia stosunku zobowiązaniowego, jak i celu tego stosunku. Pierwsze z tych pojęć oznacza istotne uprawnienia i obowiązki stron, dotyczące samego świadczenia oraz jego wykonania, natomiast drugie to szeroko rozumiana korzyść, jaką strony umowy (lub jedna z nich) zamierzają osiągnąć w wyniku wykonania umowy.

Ograniczenie swobody umów związane z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego można rozumieć zarówno jako powinność przestrzegania kluczowych zasad umowy, a więc takich, które decydują o istocie i charakterze zobowiązania, jak i jako obowiązek takiej konstrukcji umowy, która uwzględni pewne specyficzne, ustawowo sprecyzowane elementy określonych typów umów nazwanych. Odnośnie pierwszej okoliczności chodzi np. o sytuację, w której w umowie zlecenia (której przedmiotem jest nauka języka obcego) zobowiązano się do osiągnięcia określonego rezultatu (zdania egzaminu z tego języka). Tak skonstruowana umowa nie będzie dozwolona w ramach zasady swobody umów, gdyż jej treść jest sprzeczna z naturą zobowiązania (tu: umową zlecenia). Jeśli chodzi o naruszenie konstrukcji umowy pod względem jej specyficznych, określonych ustawą elementów, to przytoczyć można sytuację, w której strony ustalają odpłatność w umowie użyczenia.

Jeśli chodzi o drugie ograniczenie – ze względu na ustawę – to pamiętać trzeba, że chodzi wyłącznie o takie ustalanie treści umowy lub jej celu, które prowadziłoby do naruszenia przepisów bezwzględnie obowiązujących – zarówno Kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw lub aktów wydanych na ich podstawie. Pod pojęciem „ustawa” należy więc rozumieć ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia oraz akty prawa miejscowego. Oznacza to, że nie chodzi w tym przypadku o normy zawarte w aktach niższej rangi, takich jak zarządzenia czy uchwały.

Ograniczenie swobody kontraktowania nałożone przez ustawę może przybierać różną postać. Może to być ograniczenie doboru kontrahenta (dla ochrony osób uczestniczących w stosunkach cywilnoprawnych, zwłaszcza konsumentów), obowiązek kontraktowania (gdy przepis nakłada obowiązek zawierania umów na określone podmioty, które wyłącznie dostarczają dóbr lub świadczą usługi o istotnym dla wszystkich znaczeniu, np. transport, dostarczanie energii) czy też uzależnienie dojścia do skutku umowy od uzyskania odpowiedniego zezwolenia administracyjnego. Zasadą jest, że sprzeczność treści lub celu takiej umowy z ustawą powoduje jej nieważność, wyjątkowo zaś inny skutek (gdy określony przepis tak przewiduje, np. nieważność częściową).

Ograniczenie swobody umów ze względu na zasady współżycia społecznego jest podyktowane potrzebą zapewnienia ochrony zasad słuszności, których nie sposób wyartykułować i określić w zamkniętym katalogu. Stąd konieczność odwołania się do wartości o charakterze uniwersalnym, dotyczących zarówno obrotu zawodowego (profesjonalnego), jak i niezawodowego, a opartych na uczciwości, rzetelności i lojalności. Już zresztą kodeks zobowiązań stanowił, że treść i cel umowy powinny czynić zadość dobrym obyczajom. Żaden przepis nie precyzuje przy tym pojęcia ani sposobów ograniczenia dotyczącego zasad współżycia społecznego, pozostawiając te kwestie wykładni. Przykładami sprzeczności treści umowy z zasadami współżycia społecznego jest zawarcie w niej klauzuli dopuszczającej dokonywanie jednostronnej zmiany treści umowy w dowolnym czasie, a także nadanie obiektywnie niekorzystnej dla jednej strony treści umowy w sytuacji, gdy doszło do tego przy świadomym wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Sankcją za ukształtowanie treści umowy, które czyni ją sprzeczną z zasadami współżycia społecznego jest również nieważność umowy.