Fuzje i Przejęcia – Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

„Majątek” spółki cywilnej

Posted on 21 marca 2014 by Admin CHWP

Wspólnicy, zawierając umowę spółki, zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Czy w związku z powyższym spółka cywilna może posiadać swój majątek?

Zgodnie z trafnym stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2003 r. o sygn. akt I CK 201/02 spółka cywilna nie jest podmiotem prawnym odrębnym od wspólników, lecz jest wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników. Innymi słowy, spółka cywilna nie posiada podmiotowości prawnej, tzn. nie może być podmiotem praw i obowiązków, nie może więc posiadać jakiegokolwiek majątku.

Z powyższych względów majątek zgromadzony przez wspólników w ramach spółki jest wspólnym majątkiem wspólników (tzw. „wspólność łączna”), odrębnym od majątków poszczególnych wspólników. Wspólność majątku wspólników charakteryzuje brak wyróżnienia udziałów w tym majątku, w przeciwieństwie do współwłasności w częściach ułamkowych. Innymi słowy każdy ze wspólników jest tak samo uprawniony zarówno do całego majątku, jak i do poszczególnych jego składników. Ponadto, w czasie trwania spółki wspólnik nie może domagać się podziału wspólnego majątku wspólników. Z drugiej strony brak określenia udziałów powoduje niemożność rozporządzania przez wspólników udziałem w majątku wspólnym nawet za zgodą wszystkich wspólników. Do wspólnego majątku zalicza się wszystkie dobra, które zostały wniesione przez wspólników tytułem wkładu na własność bądź zostały nabyte przez wspólników w czasie trwania spółki.

Wierzyciel osobisty wspólnika co do zasady nie może zaspokoić się z majątku wspólnego wspólników w czasie trwania spółki. Wierzyciel może jednak zaspokoić się z przedmiotów wniesionych do spółki jedynie do używania, gdyż stanowią one wyłączną własność wspólnika wnoszącego wkład. Warto jednak mieć na uwadze, iż jeżeli wierzyciel osobisty wspólnika napotykałby trudności w zaspokojeniu swoich wierzytelności z majątku osobistego wspólnika, to może skorzystać z możliwości wypowiedzenia udziału wspólnika w spółce.

Powyższa wspólność z chwilą rozwiązania stosunku spółki cywilnej przekształca się we współwłasność w częściach ułamkowych. Z majątku pozostałego po zapłaceniu długów spółki zwraca się wspólnikom ich wkłady. Pozostałą nadwyżkę wspólnego majątku dzieli się między wspólników w takim stosunku, w jakim uczestniczyli w zyskach spółki.

Transgraniczny obowiązek informowania o podejrzanych transakcjach w UE

Posted on 18 czerwca 2013 by Admin CHWP

ETS uznał, że zgodnie z prawem unijnym państwo członkowskie może żądać informacji o transakcjach finansowych od instytucji mającej siedzibę poza obszarem tego państwa.

W 2007 r. hiszpański odpowiednik polskiego Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, zażądał od Jyske Bank Gibraltar Ltd – instytucji kredytowej z siedzibą na Gibraltarze danych o tożsamości jej klientów. Żądanie dotyczyło działalności tej instytucji w Hiszpanii wykonywanej na zasadzie swobody świadczenia usług, tj. bez posiadania tam oddziału. Jyske odmówiło wskazując, że tego rodzaju informacje udziela Gibraltarskiemu organowi kontroli, który na odpowiednich zasadach może przekazać je swojemu hiszpańskiemu odpowiednikowi. Przekazanie informacji z pominięciem tej drogi sprzeciwiałoby się obowiązującej Jyske tajemnicy bankowej. Z pytaniem do ETS, o zgodność uregulowań hiszpańskich z prawem UE, zwrócił się hiszpański sąd rozpoznający odwołanie Jyske od kar finansowych nałożonych za odmowę udzielenia informacji.

O krok dalej

Państwa członkowskie UE na podstawie Dyrektywy 2005/60/WE są zobowiązane do wdrożenia mechanizmów zapobiegania praniu brudnych pieniędzy i zwalczania terroryzmu. Mechanizmy te polegają na poddaniu kontroli krajowych jednostek analityki finansowej (FIU) i nałożeniu określonych obowiązków sprawozdawczych w stosunku do instytucji mających siedzibę lub oddział na terytorium tego państwa. Przykładowo więc polska ustawa z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu nakłada te obowiązki m.in. na banki, instytucje finansowe i kredytowe mające na terenie Polski siedzibę albo oddział. Instytucje kredytowe państw członkowskich, które nie posiadają tu choćby struktury oddziału, są spod tego obowiązku wyjęte i realizują go w swoim państwie macierzystym. W tym względzie prawo hiszpańskie poszło o krok dalej, nakładając te obowiązki również na osoby i instytucje prowadzące działalność zarówno za pośrednictwem swoich oddziałów jaki i w ramach swobody świadczenia usług, czyli bez posiadania stałego zakładu w państwie przyjmującym.

W wyroku C – 212/12 ETS orzekł, że rozwiązanie hiszpańskie, na podstawie którego Państwo Członkowskie może żądać informacji o budzących wątpliwość co do legalności transakcjach finansowych bezpośrednio od instytucji kredytowych mającej siedzibę poza jej obszarem, jest zgodne art. 22 ust. 2 Dyrektywy 2005/60 i, choć stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług, to nie stoi na przeszkodzie art. 56 TFUE.

Nadrzędny wzgląd interesu

Wydaje się, że wykładni tej dokonano wbrew dosłownemu brzmieniu przepisów, za to powołaniem się na nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, bez zastrzeżenia jednak wyjątkowości takiego rozwiązania. Konsekwencją może być odniesienie tej wykładni również do żądania informacji bezpośrednio od innych podmiotów. W praktyce oznacza to, że państwa członkowskie uzyskały możliwość wdrożenia ustawodawstw przewidujących bezpośrednią infiltrację transakcji wykonywanych w bankach, instytucjach finansowych i kredytowych zarejestrowanych na obszarze innych państw UE. O ile bowiem procedura transgranicznej wymiany informacji pomiędzy FIU na podstawie Decyzji Rady UE 2000/642 przewiduje możliwość odmowy przekazania informacji, jeżeli byłoby to niewspółmierne z uzasadnionymi roszczeniami osoby fizycznej, prawnej, lub zainteresowanego państwa albo z podstawowymi zasadami prawa krajowego, tak ustawodawstwa wzorowane na rozwiązaniu hiszpańskim, mogą nie przewidywać żadnej możliwości odmowy. Będą raczej przewidywać sankcję w razie nie udzielenia informacji.

Ważąc szeroki i niedookreślony zakres zachowań, które w Dyrektywie 2005/60 prawodawca UE łączy z potencjalnym ryzykiem prania brudnych pieniędzy oraz, wynikającą z jej art. 5, możliwość przyjęcia w tym względzie nawet bardziej rygorystycznych przepisów, to należy zasygnalizować pewne ryzyko nadużycia tych uprawnień. Żądanie przekazania informacji, pod pozorem działania uzasadnionego względem interesu ogólnego, może zostać wykorzystane do uzyskania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo tajemnicę bankową z pominięciem ochrony prawa krajowego.

Własna firma w Niemczech – możliwe formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej

Posted on 13 czerwca 2013 by Admin CHWP

Podobnie jak w Polsce działalność gospodarcza w Niemczech może być prowadzona w różnej formie. Każdy podmiot gospodarczy zarejestrowany i funkcjonujący w Polsce może świadczyć usługi także w Niemczech. W sytuacji, gdy podmiot taki zamierza świadczyć usługi transgraniczne (prowadzenie działalności z Polski) nie jest ograniczony w zakresie formy prawnej prowadzonej działalności.

Zamierzając utworzyć firmę z siedzibą w Niemczech mamy do wyboru, tak jak w Polsce, formy prawne działalności zarówno nie posiadające osobowości prawnej, takie jak: osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą (niem.: Einzelkaufmann); spółka cywilna (niem.: GbR); spółka jawna (niem.: oHG); spółka komandytowa (niem.: Kommanditgesellschaft), a także formy korporacyjne, związane z istnieniem osoby prawnej, czyli: spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (niem.: Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) oraz spółka akcyjna (niem.: Aktiengesellschaft, AG). Do dyspozycji mamy również mieszane formy (KGaA lub GmbH & Co. KG), czyli spółki komandytowe o szczególnej formie komplementariusza.

Wybór optymalnej formy prowadzenia działalności gospodarczej na gruncie prawa niemieckiego nie powinien przysporzyć polskim przedsiębiorcom większych problemów, ponieważ zarówno warunki utworzenia, funkcjonowania jak i konsekwencje wyboru danej formy prawnej są w swych założeniach zbliżone do tych obowiązujących w Polsce. Z tego też powodu można z dużym prawdopodobieństwem założyć, że jeśli dana forma prawna prowadzenia działalności sprawdziła się w Polsce, to sprawdzi się również w Niemczech.

Sama decyzja dotycząca podjęcia działalności gospodarczej w Niemczech wiąże się nierozerwalnie z wyborem prawa, jakim będziemy się posługiwać. W Polsce i w Niemczech siedziba jak i obowiązujące prawo są ze sobą ściśle powiązane – w obu systemach prawnych obowiązuje tzw. teoria siedziby, co oznacza, że decydując się na założenie danej formy działalności w Niemczech, obowiązywać nas będzie również prawo niemieckie. Zatem to położenie siedziby podmiotu determinuje to jakie prawo ma zastosowanie wobec reguł jego funkcjonowania i organizacji wewnętrznej. Jeżeli przedsiębiorca preferuje rozwiązania korporacyjne znane mu z polskiego porządku prawnego, jak i chętniej powierzy zarządzanie podmiotem osobom znającym polski porządek prawny należy wybrać spółkę z siedzibą w Polsce, ponieważ wtedy będą miały wobec niej zastosowanie przepisy o spółce z o.o. czy spółce akcyjnej według polskich przepisów. Jeśli natomiast zamierzamy utworzyć podmiot z siedzibą w Niemczech, decydujemy się jednocześnie, aby wobec niego miało zastosowanie prawo niemieckie.

Decydując się na założenie działalności gospodarczej w Niemczech wielu przedsiębiorców decyduje się na najprostsze formy prawne swej działalności, które są związane z nieograniczoną odpowiedzialnością osobistą przedsiębiorcy. Należy wskazać w tym miejscu, że od osiągnięcia pewnego poziomu obrotów działalność gospodarcza powinna być prowadzona w sposób minimalizujący ryzyko przedsiębiorcy. W możliwie wczesnym stadium działalności należy stworzyć zatem osobę prawną ograniczającą osobistą odpowiedzialność właściciela – rejestrując spółkę z o.o. (GmbH) lub spółkę akcyjną (AG). Najsprawniej ze względu na możliwość bezpośredniego wpływania właściciela na działania spółki (ze względu na uprawnienia zgromadzenia wspólników) funkcjonuje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przedsiębiorca aktywny na rynku w Polsce nie powinien zatem mieć problemów z wdrożeniem swego przedsiębiorstwa w struktury prawne na rynku niemieckim. Swą uwagę powinien skupić jednakże również na aspektach podatkowych, jak i uwzględnić konkurencyjność swej działalności na rynku niemieckim.

Wiedza członka zarządu wystarczy by odzyskać pieniądze

Posted on 13 czerwca 2013 by Admin CHWP

W procesie sądowym zarzut przedawnienia jest częstym środkiem obrony dłużnika przed roszczeniami wierzyciela. Może się on okazać nieskuteczny jeżeli chociaż jeden z członków zarządu uprawnionych do reprezentacji spółki oświadczył wcześniej, że wie o istnieniu zobowiązania.

W praktyce zdarza się, że kontrahenci po upływie terminu płatności deklarują dobrowolną spłatę swoich zobowiązań albo negocjują rozłożenie ich na raty. Skierowanie sprawy do sądu nie jest wówczas korzystnym rozwiązaniem dla wierzyciela, gdyż polubowne zakończenie sporu umożliwia szybsze i tańsze odzyskanie pieniędzy. Trudności mogą pojawić się dopiero wówczas, gdy pomimo upływu czasu dłużnik nadal nie spłaca swojego zobowiązania. W takiej sytuacji, wierzyciel wszczynając postępowanie przed sądem, może narazić się na zarzut przedawnienia, a jego uwzględnienie doprowadzi do oddalenia powództwa. Nie w każdej sytuacji ten zarzut będzie skuteczny.

Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, uznanie roszczenia przez osobę, przeciwko której ono przysługuje, skutkuje przerwaniem biegu terminu przedawnienia. Wówczas termin ten biegnie na nowo, a ewentualny zarzut przedawnienia nie zostanie uwzględniony. Uznanie długu może mieć postać umowy zawartej między wierzycielem a dłużnikiem (tzw. uznanie właściwe) lub oświadczenia wiedzy zobowiązanego o istnieniu roszczenia (tzw. uznanie niewłaściwe). W tym drugim przypadku nie jest konieczne sprecyzowanie ani wysokości ani podstawy prawnej zobowiązania, chyba że dłużnik wyraźnie zastrzeże, że uznaje tylko jego określoną część. W praktyce mogą jednak pojawić się wątpliwości, gdy osoba która złożyła oświadczenie o uznaniu długu, nie była uprawniona do samodzielnej reprezentacji dłużnika będącego spółką. Takie deklaracje mogą być składane przede wszystkim przez nierzetelnych dłużników, którzy sądzą, iż zwodząc wierzyciela obietnicą dobrowolnej zapłaty, doprowadzą do przedawnienia roszczenia.

Warto pamiętać, że w takich przypadkach orzecznictwo sądowe chroni słuszne interesy wierzycieli. Zdaniem Sądu Najwyższego, jeżeli ustawa lub statut przewiduje reprezentację łączną spółki, to skutek w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia wywołuje oświadczenie jednej z osób uprawnionych do reprezentacji (np. jednego członka zarządu, który samodzielnie nie mógłby reprezentować spółki). W każdym przypadku oświadczenie takie musi być jednak zamierzone i dotrzeć do wierzyciela. Nie jest więc konieczne zachowanie zasad reprezentacji spółki, aby oświadczenie o uznaniu długu odniosło swój skutek w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia.

Nieograniczona odpowiedzialność w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Posted on 7 maja 2013 by Admin CHWP

Jedną z podstawowych zasad instytucji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest zasada nie odpowiadania za zobowiązania spółki. Odnosi się ona do wspólników, członków rady nadzorczej oraz komisji rewizyjnej. Ustawodawca w przepisach k.s.h. przewidział od tej zasady istotne odstępstwo w stosunku do osób wchodzących w skład zarządu.

Zgodnie z art. 299 par. 1 k.s.h., jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna członkowie zarządu za zobowiązania spółki odpowiadają solidarnie. Podstawą tak określonej odpowiedzialności jest po pierwsze pełnienie funkcji członka zarządu. Należy jednak zaznaczyć, iż miarodajną w tym względzie jest chwila faktycznego powołania na członka zarządu, nie zaś formalne zgłoszenie do rejestru przedsiębiorców. Po drugie odpowiedzialność osobista członków zarządu za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zachodzi w sytuacji, gdy egzekucja przeprowadzona przez wierzycieli przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Wierzyciel spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, który dochodzi swego roszczenia przeciw członkom jej zarządu nie musi jednak wykazać, że wyczerpał wszystkie możliwe sposoby egzekucji, wystarczy jeżeli jeden ze sposobów egzekucji okazał się bezskutecznym.

Odpowiedzialność przewidziana przez przepis art. 299 k.s.h. jest odpowiedzialnością osobistą, nieograniczoną i solidarną. Pod pojęciem odpowiedzialności osobistej rozumieć należy, że wierzyciel może skierować egzekucję do majątku osobistego członka zarządu w celu zaspokojenia roszczeń, które ma w stosunku do spółki, gdy nie mógł się skutecznie zaspokoić z jej majątku. Odpowiedzialność ta jest nieograniczona, co oznacza, że granicę odpowiedzialności członków zarządu wyznacza wysokość zobowiązania spółki. Solidarność odpowiedzialności stanowi natomiast o tym, że istnieje ona między członkami zarządu, a nie ze spółką.

Członek zarządu może się uwolnić od powyższej odpowiedzialności, jeśli wykaże ziszczenie się przynajmniej jednej z trzech przesłanek przewidzianych w art. 299 § 2 k.s.h. Pierwszą z nich jest wskazanie, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, przy czym konieczne jest rzeczywiste wszczęcie postępowania, co nie będzie miało miejsca w przypadku zwrócenia wniosku czy jego odrzucenia przez sąd. Nadto członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli udowodni, że niezgłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nie nastąpiło z jego winy – przesłanka ta, w odróżnieniu od poprzedniej, uwalnia tylko tego członka zarządu, któremu winy nie można przypisać.

Ostatnią podstawą dającą członkowi zarządu możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności jest wykazanie, że wierzyciel w związku z niedopełnieniem obowiązków związanych z wszczęciem postępowania upadłościowego nie poniósł szkody.

Reasumując należy wskazać, iż pociągnięcie członków zarządu spółki do odpowiedzialności określonej w art. 299 k.s.h. wymaga wytoczenia przeciwko nim odrębnego powództwa.

Krótki termin w postępowaniu zabezpieczającym pułapką dla wierzycieli.

Posted on 26 kwietnia 2013 by Admin CHWP

W rezultacie istniejącej luki w prawie każdy, kto z determinacją ściga swoich dłużników, może utracić część kosztów odzyskiwania długu.

Przedsiębiorca dochodzący roszczeń na drodze sądowej często uzyskuje orzeczenie w formie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Jest to możliwe, gdy zapobiegliwie zadbał o to, by na dowód roszczenia przedstawić odpowiednie dokumenty. Postępowanie przedłuża się jednak nawet na wiele miesięcy w razie wniesienia przez pozwanego choćby najbardziej niedorzecznych zarzutów.

Szybkość ma znaczenie.

Zaletą nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym jest to, że na czas procesu stanowi on tytuł zabezpieczenia wykonalny bez dodatkowych formalności. To proste rozwiązanie pozwala zabezpieczyć przed roztrwonieniem lub ukryciem majątek dłużnika już od początku sporu. W większości przypadków wymaga to skierowania wniosku do komornika, który pobierze z góry 2 proc. wartości zabezpieczonego roszczenia tytułem opłaty oraz zaliczkę na wydatki. Szybkość ma znaczenie, gdyż zdarza się, że pozwany w ogóle rezygnuje z wniesienia zarzutów, gdy jego konta bankowe lub towar w magazynie zostaną zajęte.

Zasadą jest, że o obowiązku zwrotu kosztów wykonania zabezpieczenia na rzecz uprawnionego orzeka sąd na podstawie art. 745 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.). Komornik jedynie ustala ich wysokość w postanowieniu kończącym postępowanie, które trwa z reguły tak długo, jak sprawa jest w toku.

Obowiązujące unormowanie nie określa żadnego terminu ograniczającego wystąpienie z żądaniem przyznania kosztów zabezpieczenia. Pomimo tego przyjmuje się, że regulacja ta nie obejmuje sytuacji, gdy postępowanie przeprowadzono na podstawie nakazu zapłaty, który wskutek niezaskarżenia stał się orzeczeniem kończącym postępowanie w sprawie.

Tylko dwa tygodnie.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego (III CZP 117/95, II CKN 639/00) przyjęto, że wówczas uprawniony może wystąpić z wnioskiem o przyznanie kosztów zabezpieczenia tylko w ciągu dwóch tygodni licząc od uprawomocnienia się postanowienia komornika. Po upływie tego terminu roszczenie wygasa i nie może być dochodzone w innym postępowaniu. Ograniczenie czasowe jest wynikiem wykładni w drodze analogii z art. 745 § 2 k.p.c., choć przepis ten dotyczy całkowicie odmiennej sytuacji, tj. wykonania zabezpieczenia przed wytoczeniem sprawy albo dobrowolnego zaspokojenia roszczenia.

Tak restrykcyjne stanowisko wydaje się świadczyć o wypaczeniu istoty tego sposobu wykładni. Gdyby rzeczywiście ustawodawca zamierzał ograniczyć możliwość ubiegania się o przyznanie kosztów terminem prekluzyjnym, to dałby temu wyraz odpowiednim sformułowaniem art. 745 § 1 k.p.c. Zaniechanie wskazania tego terminu w ostatniej nowelizacji przepisów o postępowaniu zabezpieczającym (Dz. U. 2004. 172. 1804 obowiązującej od 5 lutego 2005 r.) świadczy więc albo o braku aprobaty dla wynikającej z orzecznictwa koncepcji, albo o przeoczeniu istniejącej luki.

W praktyce zachowanie dwutygodniowego terminu wymaga szczególnej ostrożności. Wierzyciel musi bowiem najpierw ustalić, czy postanowienie komornika się uprawomocniło, a następnie jeszcze zwrócić się o jego wydanie ze stwierdzeniem prawomocności. Czas konieczny na faktyczny obieg dokumentów może okazać się niewystarczający. Konieczne jest nieustanne monitorowanie sprawy, a nawet osobisty kontakt z komornikiem w celu niezwłocznego doręczenia niezbędnego dokumentu. Istotna jest również świadomość, że to wierzyciel musi być o krok przed wszystkimi.

Restrukturyzacja zamiast likwidacji.

Posted on 19 kwietnia 2013 by Admin CHWP

Przestańmy likwidować, zacznijmy restrukturyzować – wydaje się mówić Zespół, który pod egidą Ministra Sprawiedliwości przygotował rekomendacje dotyczące zmian w prawie upadłościowym i naprawczym. Nic w tym dziwnego. Zgodnie z badaniami przeprowadzonymi w 2011 roku 80% wszystkich upadłości stanowiły likwidacje. Czy jednak nowym regulacjom uda się zmienić wizerunek upadłego na tyle by upadłość w formie likwidacji przestała wieść prym nad rozwiązaniami pozwalającymi zachować przedsiębiorstwo na rynku?

W Polsce z roku na rok bije się rekordy w ilości upadających przedsiębiorców. Niektórzy starają się tłumaczyć ten fakt rozwojem polskiej przedsiębiorczości co analogicznie przekłada się na większą liczbę upadłości. Z całą pewnością nie są to twierdzenia nie mające żadnego poparcia w rzeczywistości i również tę przesłankę należy brać pod uwagę analizując skalę powyższego zjawiska. Tymczasem jednak, gdy dawniej upadłość tyczyła się tylko małych i średnich, obecnie takie rozgraniczenie nie istnieje – upadają zarówno ci najmniejsi jak i prawdziwe giganty.

Negatywne pojmowanie samej upadłości i spadek zaufania partnerów biznesowych do upadłego to czynniki, z którymi za pomocą nowych regulacji chce walczyć ustawodawca. Czy taka zmiana w polskiej świadomości jest w ogóle możliwa? Dotychczas pomimo podobnych planów za pośrednictwem nowelizacji ustawy prawo upadłościowe i naprawcze z 2003 r. omawianego skutku nie udało się osiągnąć. Sam Zespół przygotowujący nowe rekomendacje uznał, iż dotychczasowe zastosowanie procedury naprawczej jest mniej niż symboliczne. W związku z powyższym Zespół proponuje dla nowej ustawy tytuł „Postępowanie restrukturyzacyjne i upadłościowe” co ma dodatkowo podkreślać, iż nowe regulacje mają nie tylko ślepo prowadzić do zaspokojenia wierzycieli upadłego ale również do utrzymania jego funkcjonowania na rynku i odzyskania płynności finansowej. Założenie ekonomiczne – „Prawo upadłościowe nie stygmatyzuje przedsiębiorców” jest oczywiście słuszne lecz „narzędzie” w postaci zmiany tytułu ustawy, wydaje się niewystarczające.

Zmiany dotyczące nowelizacji ogólnych przepisów ustawy dotyczą w szczególności nowej definicji niewypłacalności, która pozwoli na wcześniejsze reagowanie, zanim dłużnik znajdzie się w sytuacji, w której zawarcie układu nie będzie już możliwe. W związku z powyższym zaproponowano by dotychczasowe brzmienie art. 11 p.u.n. („Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych”) zastąpić: „1. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli ocena jego sytuacji finansowej wskazuje, że utracił on zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. 2. Domniemywa się, że dłużnik jest niewypłacalny, jeśli w chwili złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego lub naprawczego opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.” (postulując przy tym o wykreślenie art. 12). Również art. 11 pkt 2 („Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.”) proponuje się zastąpić następującym brzmieniem: „1. Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekroczą wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące, przy czym do sumy zobowiązań nie wlicza się zobowiązań z czynności prawnych określonych w art. 14 § 3 kodeksu spółek handlowych. 2. W szczególnych okolicznościach, gdy nie ma zagrożenia, że dłużnik utraci zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie, sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości. 3. Niniejszy przepis nie ma zastosowania do spółek osobowych określonych w kodeksie spółek handlowych, w których co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem, jest osoba fizyczna.”.

Powyższe zmiany mają na celu dostosować treść przepisów w zakresie podstaw niewypłacalności do realiów obrotu gospodarczego oraz intuicyjnego i funkcjonującego w języku powszechnym znaczenia pojęcia „niewypłacalność” oraz uwzględnić znaczenie ekonomicznych przesłanek niewypłacalności.

Ze względu na trudności w określeniu ekonomicznego kryterium niewypłacalności Zespół wskazał, że możliwe jest wskazanie szeregu przykładowych mierników zdolności finansowej. Sformułowana przez zespół lista kryteriów wykorzystuje dorobek rewizji finansowej, w szczególności Krajowego Standardu Rewizji Finansowej nr 1 oraz Międzynarodowego Standardu Rewizji Finansowej nr 570 „Kontynuacja działalności”. Przykładowymi kryteriami z powyższych Standardów jest np. wycofanie lub udokumentowany zamiar wycofania istotnego finansowania dłużnika przez wierzycieli w okresie ostatnich 12 miesięcy czy też odejście kluczowego personelu kierowniczego i brak następców w okresie ostatnich 12 miesięcy.

Mimo przedstawionych powyżej zmian i założeń dotyczących przyszłego stosowania prawa upadłościowego Zespół nie zapomniał jednak o innych podmiotach funkcjonujących na rynku. Jak sam stwierdził system prawa upadłościowego powinien chronić uczestników rynku przed dłużnikiem, który utracił zdolność regulowania swego zadłużenia z przyczyn finansowych. Ponadto nie powinno być celem ustawodawcy wprowadzanie możliwości eliminacji z rynku podmiotów, które nie regulują swych zobowiązań z uwagi na przyczyny inne, niż brak płynności finansowej.

Reasumując podstawowe założenia i zmiany dotyczące polskiego prawa upadłościowego wydają się być trafne i niezwykle potrzebne z punktu widzenia podmiotów działających na rodzimym rynku. Niepokój budzi jedynie zasób narzędzi, za pomocą których powyższe zmiany mają zostać dokonane oraz głęboko zakorzeniona w mentalności polskiego przedsiębiorcy niechęć do współpracy z upadłym.

Jak wyjść z impasu między wspólnikami sp. z o.o.?

Posted on 19 kwietnia 2013 by Admin CHWP

Różnica zdań między wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w przypadku podziału głosów 50/50 może poważnie utrudnić lub nawet uniemożliwić jej funkcjonowanie. Skuteczne rozwiązanie tej kwestii wspólnicy mogą przewidzieć w dodatkowej umowie, korzystając na przykład z mechanizmu tzw. „Texas shoot-out”.

W praktyce często się zdarza, że żaden ze wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Bywa tak zwłaszcza w spółkach, które powstały w wyniku współdziałania dwóch wspólników na zasadach partnerstwa i każdy z nich objął po połowie udziałów w kapitale zakładowym. Taki „układ sił” nie pozwala żadnemu z nich na swobodne podejmowanie decyzji i zmusza do poszukiwania kompromisu, jednak różnica zdań co do sposobu dalszego działania spółki może doprowadzić do impasu decyzyjnego. Taka sytuacja poważnie utrudni lub nawet całkowicie uniemożliwi prowadzenie biznesu.

Skutecznym rozwiązaniem jest zawarcie przez wspólników dodatkowej umowy (poza umową spółki), w której zostaną określone zasady współpracy i procedury rozwiązywania sporów pomiędzy nimi, zabezpieczone na przykład wysokimi karami umownymi lub wekslami. Przy tej okazji warto zwrócić uwagę na jedno z najbardziej praktycznych rozwiązań, jakim jest zastosowanie klauzuli tzw. „Texas shoot-out” w spółkach o podziale głosów 50/50. Mechanizm ten polega na przyznaniu każdemu ze wspólników uprawnienia do określenia ceny i złożenia drugiemu wspólnikowi oferty sprzedaży swoich udziałów. Wspólnik ten jest wówczas zobowiązany do przyjęcia oferty, chyba że sam zdecyduje się zbyć swoje udziały pierwotnemu oferentowi na zaproponowanych przez niego warunkach.

Wykorzystanie „Texas shoot-out” w praktyce powinno zostać poprzedzone staranną analizą możliwych scenariuszy, nie tylko z ekonomicznego, ale także z taktycznego punktu widzenia. Złożenie oferty sprzedaży udziałów za zbyt wysoką cenę może bowiem zachęcić drugiego wspólnika do zbycia posiadanych przez niego udziałów na tych samych warunkach. Wówczas ten ze wspólników, który jako pierwszy złożył ofertę sprzedaży swoich udziałów, będzie zobowiązany do nabycia udziałów drugiego z nich za cenę, którą sam wcześniej zaproponował. Zaletą tej procedury jest jej przejrzystość, skuteczność oraz nakierowanie na zażegnanie konfliktu między wspólnikami. Końcowym efektem jej zastosowania jest wystąpienie jednego z nich ze spółki na satysfakcjonujących go warunkach.

Obecnie praktyka zawierania dodatkowych porozumień między wspólnikami nie jest powszechnie stosowana, co często poważnie utrudnia lub wręcz uniemożlwia funkcjonowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Dlatego warto pamiętać, że taka umowa jest elastycznym i skutecznym narzędziem pozwalającym na sprawne prowadzenie biznesu i to nie tylko w spółkach, w których doszło do podziału głosów 50/50.

Nowe umowy, stare opłaty półkowe.

Posted on 5 kwietnia 2013 by Admin CHWP

Pobieranie dodatkowych opłat przez sieci handlowe za przyjęcie towaru do sprzedaży może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, niezależnie od ich nazw lub charakteru. Zarówno z punktu widzenia sieci handlowej, jak i dostawcy, bardzo duże znaczenie ma staranne zredagowanie umowy, tak aby nie naruszać przepisów prawa.

Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za przyjęcie towaru do sprzedaży dozwolone jest pobieranie tylko marży handlowej. Przepisy nie definiują jednak pojęcia marży, co często staje się źródłem kontrowersji. W praktyce zdarza się, że duże sieci handlowe narzucają dostawcom dodatkowe opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży (tzw. „opłaty półkowe”) lub uzależniają nawiązanie współpracy od odpłatnego skorzystania z oferowanych przez nie usług marketingowych lub logistycznych. Brzmienie ustawy nie pozostawia jednak wątpliwości, że pobieranie takich opłat stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W praktyce dostawcy rzadko sprzeciwiają się opisanym wyżej działaniom sieci handlowych, gdyż nie chcą ryzykować sporu z silniejszym ekonomicznie partnerem. Z ich punktu widzenia, ponoszenie opłat za udostępnienie szerokiego rynku zbytu jest bardziej opłacalne niż ryzyko jego częściowej lub całkowitej utraty. Dlatego, pomimo dość jasnej linii orzecznictwa sądowego, praktyka pobierania „opłat półkowych ” nadal jest stosowana. Chodzi tu przede wszystkim o różnego rodzaju upusty uzależnione od wielkości obrotu, opłaty za ekspozycję towaru, promocję oraz materiały reklamowe, jak również opłaty za samo umieszczenie danego produktu w ofercie sklepu. Do ewentualnych sporów na tym tle najczęściej dochodzi dopiero po zakończeniu współpracy pomiędzy dostawcą a siecią handlową – kiedy to dostawca nie ryzykuje już pogorszeniem swojej sytuacji ekonomicznej i może żądać zwrotu nienależnie pobranych opłat.

Zgodnie z orzecznictwem sądowym, dla oceny, czy świadczenia pieniężne uiszczane przez dostawcę mają charakter niedozwolonych opłat, bez znaczenia pozostaje ich forma czy nazwa, nawet w przypadku, gdy kwestie te były przedmiotem wcześniejszych negocjacji stron. Przyjmuje się bowiem, że w każdym przypadku, gdy dostawca (przede wszystkim w ramach tzw. umów promocyjnych) zobowiązuje się do dodatkowych świadczeń pieniężnych na rzecz sieci handlowej, to pobierana jest zabroniona opłata za przyjęcie towaru do sprzedaży. Taka praktyka stanowi z kolei czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujący ograniczeniem dostępu do rynku. Dostawca nie musi wówczas wykazywać, iż wskutek działań sieci handlowej, ograniczenie to faktycznie miało miejsce.

Często zdarza się jednak, że strony – obok dostawy towarów – wyrażają wolę współpracy także w innych obszarach. W takiej sytuacji, zarówno z punktu widzenia sieci handlowej jak i dostawcy, duże znaczenie ma staranne zredagowanie umowy, aby nie pozostawiała ona wątpliwości, iż dodatkowe uzgodnienia nie miały wpływu na przyjęcie towaru do sprzedaży.

Kara umowna za odstąpienie wyklucza kary za nienależyte wykonanie.

Posted on 25 lutego 2013 by Admin CHWP

Szeroko stosowane w obrocie kary umowne są instrumentem mającym skutecznie dyscyplinować kontrahentów, a równocześnie ułatwiać dochodzenie roszczeń w przypadku zaistnienia wskazanych w umowie okoliczności uprawniających do ich naliczania. Pełnią one wówczas funkcję umownego, zryczałtowanego odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron. Odszkodowania prostego w dochodzeniu w ewentualnym sporze, gdyż nie wymagającego wykazania ani wysokości szkody, ani nawet faktu jej wystąpienia. Co więcej przedsiębiorcy mają swobodę w ich kształtowaniu, a jedynym praktycznie ograniczeniem jest niedopuszczalność zastrzegania kar umownych z tytułu niewykonania zobowiązań pieniężnych – w tym przypadku korzystać można tylko z mechanizmu odsetek za opóźnienie.

Często kary umowne zastrzegane są w nadmiarze, bez głębszej refleksji nad celem ich wprowadzania za nieistotne dla stron naruszenia i zamiast ułatwiać, komplikują wzajemne relacje stron. Nie zmienia to faktu, że dobrze skonstruowane klauzule kar umownych są skutecznym środkiem kontroli i potencjalnej sankcji dla niesolidnego kontrahenta. Oprócz kar za nieterminowość lub nienależyte wykonanie rozmaitych zobowiązań umownych, strony zwykle zastrzegają taką sankcję również za odstąpienie od umowy z winy kontrahenta. Jeśli już jednak do skorzystania z prawa odstąpienia przez jedną ze stron dojdzie, trzeba uwzględnić, że odstępujący nie będzie mógł dodatkowo naliczyć także pozostałych zastrzeżonych umową kar z tytułu nienależytego wykonania poszczególnych zobowiązań kontraktowych.

Wskutek odstąpienia dochodzi do rozwiązania umowy ze skutkiem wstecznym, co oznacza, że w takiej sytuacji żadna ze stron nie może dochodzić kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Innymi słowy, po odstąpieniu od umowy wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia kary umownej za odstąpienie i kar zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy. Choć w orzecznictwie kwestia ta była w przeszłości różnie oceniana, to uchwała SN z 18.07.2012 r. (III CZP 39/12) przesądziła, że odstępującemu nie przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.

Zgodzić się należy z wynikającym z w/w uchwały stanowiskiem, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy nie pełni roli sankcji finansowej dla drugiej strony za samo skorzystanie z prawa odstąpienia, lecz jej celem jest naprawienie szkody spowodowanej niewykonaniem przez kontrahenta zobowiązania wynikającego z umowy, od której odstąpiono. Istotą kary umownej za nienależyte wykonanie umowy (w tym za opóźnienie lub zwłokę w jej wykonaniu) jest założenie, że wykonanie umowy nastąpi, ale w sposób nienależyty (np. co do terminu). Z kolei konstrukcja kary umownej na wypadek niewykonania zobowiązania zakłada, że umowa nie zostanie wykonana. W rezultacie gdy kontrahent opóźnia się z wykonaniem umowy i z tej przyczyny druga strona od kontraktu odstępuje, dochodzi do niewykonania zobowiązania. Nie może być więc kumulowana kara umowna zastrzeżona na wypadek nienależytego wykonania umowy i kara za niewykonanie zobowiązania. Nie jest bowiem możliwe jednoczesne spełnienie przesłanek, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, a jednocześnie nie wykonać tej samej umowy.

Strona odstępująca od umowy zgodnie z ustalonymi umową przesłankami, nie może zatem żądać od kontrahenta zapłaty zarówno kary umownej z tytułu odstąpienia, jak i kar z tytułu nienależytego wykonania umowy, gdyż kary te wzajemnie się wykluczają (kara umowna za odstąpienie „pochłania” kary za nienależyte wykonanie). Jest to wskazówka, aby przy konstruowaniu kar umownych albo właściwie wyważyć proporcje poszczególnych kar umownych, tak aby odstępując od umowy zapewnić adekwatny poziom kary umownej z tytułu odstąpienia, albo – co wydaje się dopuszczalne na zasadzie swobody kształtowania stosunków umownych – wyraźnie dopuścić w takim przypadku możliwość kumulacji przewidzianych w kontrakcie kar umownych.