Zakaz konkurencji – jak to powinno wyglądać w praktyce

Zastrzeżenie przez pracodawcę wobec pracownika zakazu konkurencji, chociaż często spotykane, nie powinno być dokonywane automatycznie i wymaga gruntownego przygotowania. Po pierwsze, konieczne są pisemne ustalenia, czyli zawarcie umowy o zakazie konkurencji. Może to być osobna umowa albo można to zapisać w treści innej umowy, np. umowy o pracę. Jednak również w takim przypadku postanowienia dotyczące zakazu konkurencji, w świetle prawa, będą stanowić osobną umowę, ze wszystkimi tego konsekwencjami, np. w zakresie wykładni oświadczeń woli, czy ważności i skuteczności umowy.

Zakaz konkurencji powinien być szczegółowo opisany i powiązany z przedmiotem działalności pracodawcy,  jest on bowiem o tyle uzasadniony, o ile faktycznie koliduje z jego działalnością lub może powodować dla niego szkodę. Warto zatem zarówno określić zakres działalności, której dotyczy zakaz, tj. branży, dziedziny gospodarki, rodzaju działalności, jak i wszelkie formy aktywności pracownika, objęte zakazem, czyli np. wykonywanie pracy na podstawie umów o pracę, umowy cywilnoprawne, indywidualną działalność gospodarczą, udział w spółkach itp. Warto określić również zakres terytorialny zakazu konkurencji, w niektórych sytuacjach może on obejmować nie tylko terytorium Polski ale i innych krajów, o ile jest to uzasadnione charakterem, skalą i zakresem działalności pracodawcy. W praktyce spotyka się dość szerokie określanie zakazu konkurencji, zarówno odnośnie rodzajów działalności, jak też zakresu i rodzaju czynności objętych zakazem. Pracodawca nie ma jednak w tym zakresie pełnej dowolności i zakres zakazu może być w przypadku sporu ustalony przez sąd.

W sytuacji, gdy pracownik ma dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, możliwe jest zastrzeżenie zakazu konkurencji także po ustaniu stosunku pracy. W tym wypadku konieczne jest określenie okresu obowiązywania zakazu, a pracownikowi za okres jego obowiązywania (po ustaniu stosunku pracy) przysługuje odszkodowanie, które winno być przez strony ustalone. Minimalna wysokość odszkodowania, o którym mowa to 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji, przy czym odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach i zwykle tak się to robi. Strony mogą więc jedynie postanowić, że pracownikowi będzie się należało wyższe odszkodowanie. Nie wywiązywanie się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania, uzasadnia przyjęcie, iż zakaz konkurencji ustał, co jednak nie zwalnia pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania, które może być dochodzone na drodze sądowej. Jednorazowa zwłoka w wypłacie odszkodowania najczęściej jednak nie może być uznana za nie wywiązywanie się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania, skutkujące ustaniem konkurencji. Dopiero jeżeli okoliczności będą wskazywały, że ma to charakter trwały, ciągły lub powtarzający się, wówczas istnieją podstawy do przyjęcia, że zakaz konkurencji ustał po stronie pracownika. Zakaz przestaje też obowiązywać w razie ustania przyczyn go uzasadniających, co jednak jest na tyle niejasne i dyskusyjne, że wskazane jest dokładne określenie w umowie, w jakich sytuacjach zakaz może przestać obowiązywać przed nadejściem terminu, na jaki go przewidziano i jakie to będzie mieć konsekwencje, w szczególności dla zawartej umowy i obowiązku lub jego braku, wypłaty odszkodowania za pozostały okres. Ewentualnie można określić przypadki uzasadniające odstąpienie od umowy o zakazie konkurencji lub jej wypowiedzenie.

Odpowiedzialność za naruszenie zakazu konkurencji zależy od tego czy chodzi o pracownika, czy też – przy umowie dotyczącej zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy – byłego pracownika. W pierwszym przypadku odpowiedzialność pracownika ograniczona jest ogólnymi przepisami o odpowiedzialności pracowników, zapisanymi w kodeksie pracy, z kolei w drugim przypadku ma zastosowanie kodeks cywilny i możliwe jest przewidzenie obowiązku zapłaty kar umownych przez byłego pracownika. Zastrzeżenie kary umownej zwalnia pracodawcę z obowiązku wykazania wysokości szkody, jednak były pracownik nadal będzie mógł kwestionować zakres zakazu konkurencji. Z kolei naruszenie zakazu konkurencji przez pracownika, może w określonych sytuacjach stanowić podstawę wypowiedzenia umowy o pracę lub zależnie od okoliczności nawet rozwiązanie jej bez wypowiedzenia, z winy pracownika. Warto dodać, że umowa dotycząca zakazu konkurencji w czasie trwania zatrudnienia oraz po jego ustaniu, będzie każdorazowo stanowiła dwie osobne umowy o zakazie konkurencji, które podlegają częściowo różnym zasadom i różnym przepisom, nawet gdy zostały zapisane w jednym dokumencie (np. w umowie o pracę) .

Osobną kwestią jest zakaz konkurencji wynikający z pełnienia określonych funkcji w spółkach prawa handlowego np. zasiadania w zarządzie czy w radzie nadzorczej, ograniczenia mogą też wynikać z innych ustaw i przepisów, także w odniesieniu do osób zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę.

Zwolnienie z pracy za post na Facebooku. Możliwe w Polsce?

Zgodnie z polskim prawem nie można zwolnić pracownika za sam wpis w portalu społecznościowym dotyczący wykonywanej przez niego pracy oraz firmy, w której jest zatrudniony. Należy jednak pamiętać, że wpis ten może nieść za sobą różne inne konsekwencje dla pracodawcy i te mogą już stanowić podstawę zwolnienia. W każdym zatem wypadku należy badać dokładnie jego treść i jej możliwe skutki.

Sprawy, które znajdują swój finał w sądzie, a których podstawą jest wpis np. na Facebooku nie są już żadną nowością. Osoby, które ujawniają na portalach informacje o swojej działalności zawodowej lub stosunkach panujących w pracy, jak również opisują projekty, w których biorą udział lub okraszają komentarzami decyzje podejmowane przez ich przełożonych, rzadko kiedy mają świadomość działania na niekorzyść pracodawcy. Ich zachowanie jest często motywowane chęcią pokazania znajomym z portalu, z czym się na co dzień zmagają. Nie mamy tutaj z reguły do czynienia ze złośliwością ani chęcią zaszkodzenia, lecz ze zbytnią szczerością osób nie zdających sobie często sprawy z tego do czego może doprowadzić ich aktywność.

Nie ulega jednak wątpliwości fakt, iż każdy z nas musi zdawać sobie sprawę ze skutków podejmowanych przez siebie działań. Jeżeli pracownik będzie zamieszczał wpisy obrażające zarówno zakład pracy jak i współpracowników, przełożonych lub nawet klientów pracodawcy, może stanowić to uzasadnioną przyczynę utraty zaufania do niego. Podobny skutek przyniesie także publiczna krytyka decyzji pracodawcy, w szczególności ta dosadna, a także ujawnianie informacji dotyczących projektów, nad którymi pracownik pracuje lub też innych kwestii stanowiących tajemnicę pracodawcy.

Utrata zaufania do pracownika uważana jest natomiast za usprawiedliwioną przyczynę wypowiedzenia umowy o pracę, gdy znajduje oparcie w przesłankach natury obiektywnej i racjonalnej, a za taką można uznać wyżej wskazane przykłady zachowań. Także Sąd Najwyższy stwierdzał już kilkakrotnie, że takie sytuacje mogą stanowić podstawę zwolnienia. Dodatkowo, gdy w ich rezultacie pracodawca traci ważny kontrakt lub kontrahenta, co wyrządza mu szkodę, będzie rodziło to po stronie pracownika także odpowiedzialność odszkodowawczą.

Sprawy tego typu muszą być każdorazowo oceniane przez sąd w oparciu o wszelkie najdrobniejsze nawet okoliczności im towarzyszące. Nie ma tutaj bowiem możliwości postawienia sztywnej granicy między zachowaniem dozwolonym a takim, które można uznać za działanie na szkodę pracodawcy.

Często argumentuje się także, że wpis na portalu nie jest publiczny, ponieważ trafia z założenia jedynie do osób, które są znajomymi użytkownika. Moim zdaniem jednak istnieje różnica między statusem znajomego na Facebooku a statusem znajomego w życiu realnym. W sytuacji bowiem, w której użytkownik mający 500 znajomych zamieści w portalu wpis szkalujący pracodawcę, to tak jakby wykrzyczał swój zarzut na środku zapełnionej sali koncertowej, na co z wiadomych względów rzadko kto by się zdecydował.

W krajach UE oraz USA sprawy tego typu są bardzo częste. Linia orzecznicza nie jest jednolita. W żadnym miejscu jednak nie jest tolerowane ujawnianie informacji o stosunkach wewnętrznych panujących w firmie oraz tajemnicy przedsiębiorstw, a także obrażanie i szkalowanie przełożonych lub współpracowników. Są to swego rodzaju truizmy, których każdy z nas musi być świadomy. Mimo iż w sieci jesteśmy bardziej anonimowi niż w realnym życiu, to powinniśmy być świadomi, że wszędzie obowiązują nas te same zasady.

Posted in Bez kategorii

Prawo pracy – komentarz

Pracownik świadczył pracę w spółce z o.o. zajmującej się produkcją odzieży roboczej na podstawie umowy na czas nieokreślony na stanowisku członka zarządu. W ramach podziału kompetencji pomiędzy członkami zarządu pracownik odpowiadał za zarządzanie sklepami firmowymi spółki. Pod koniec 2012 r. spółka zdecydowała się na wydzierżawienie od 2013 r. części handlowej (sklepów firmowych) innemu podmiotowi wraz z przejęciem pracowników zatrudnionych przy ich obsłudze. Pracownik przebywał wówczas na zaległym urlopie wypoczynkowym, a następnie na zwolnieniu lekarskim. Ponieważ spółka zaprzestała wypłaty pracownikowi wynagrodzenia, pracownik skierował do spółki pismo z żądaniem uregulowania należnych mu świadczeń pracowniczych. Spółka jednak odmówiła twierdząc, że zobowiązanym do wypłaty wynagrodzenia temu pracownikowi jest już dzierżawca sklepów firmowych w związku z przejęciem pracownika przez dzierżawcę w trybie art.231 kp. Czy rację ma dotychczasowy pracodawca przyjmując, że pracownik będący członkiem zarządu spółki został przejęty przez nowego pracodawcę?

Przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę w trybie art.231 kp możliwe jest w wyniku różnego rodzaju zdarzeń prawnych lub faktycznych. Zdarzeniem takim może być również dzierżawa jednostek gospodarczych (np. sklepów firmowych), stanowiących część przedsiębiorstwa dotychczasowego pracodawcy. Dochodzi wówczas do powstania z mocy prawa skutku w postaci wstąpienia w stosunki pracy kolejnego podmiotu (tu: dzierżawcy), który staje się pracodawcą dla przejętych pracowników bez konieczności nawiązywania z nimi nowych umów o pracę.

W opisanej sytuacji istotne jest, że spółka wydzierżawiała jedynie część handlową, kontynuując działalność w oparciu o część produkcyjną. O ile nie budzi wątpliwości przejęcie przez nowego pracodawcę pracowników zatrudnionych przy obsłudze sklepów firmowych, o tyle nie można przyjąć, aby doszło do przejęcia także pracownika zatrudnionego na stanowisku członka zarządu. Okoliczność, że obowiązki tego pracownika w większości powiązane były z wydzierżawioną częścią zakładu pozostaje wtórna w stosunku do podstawowej funkcji pracownika jako członka zarządu spółki.

Zgodnie z art.201 ksh zarząd reprezentuje spółkę i prowadzi jej sprawy. Obowiązki członka zarządu odnoszą się do całości spraw spółki, a nie jej wybranego segmentu. Umowa o pracę na stanowisku członka zarządu odnosi się więc przede wszystkim do wykonywania obowiązków pracowniczych jako członka organu spółki. Szczególny charakter funkcji członka zarządu nie ulega zmianie ani ograniczeniu wskutek wewnętrznego podziału zadań w ramach zarządu, ani wskutek przejścia części przedsiębiorstwa na inny podmiot. Jak trafnie przyjął SN w wyroku z 14.06.2012 r. (I PK 10/12) w wypadku, gdy spółka z o.o. przekazuje część zakładu pracy w rozumieniu art.231 kp innemu pracodawcy, kontynuując działalność jako spółka z o.o. pod dotychczasową firmą (a więc zachowując byt prawny), członkowie jej zarządu pozostają nadal jej pracownikami i nie przechodzą do nowego pracodawcy (przejmującego). Uznanie bowiem trafności rozumowania, zgodnie z którym członek zarządu, którego faktyczne działania wiążą się w przeważającej części z określoną częścią przedsiębiorstwa spółki, przechodzi do nowego pracodawcy, prowadziłoby do wniosku, że w wypadku zbycia większości przedsiębiorstwa spółki, wszyscy członkowie zarządu przechodzą z mocy prawa do nowego pracodawcy, ponieważ siłą rzeczy ich działania w charakterze członków zarządu były w większości związane z przekazaną częścią. Przyjęcie takiej koncepcji prowadziłoby faktycznie do pozbawienia spółki jej zarządu.

W konsekwencji, w opisanej sytuacji spółka błędnie przyjęła, że pracownik został przejęty przez nowego pracodawcę. Spółka nie utraciła swojego bytu prawnego, a co za tym idzie pracownik zatrudniony na stanowisku członka zarządu nie podlegał trybowi art.231 kp i to spółka zobowiązana jest regulować wszystkie zobowiązania wynikające ze stosunku pracy.

Podstawa prawna

art. 231 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeksu pracy (tj. Dz.U. z 1998 r., Nr 21, poz. 94 ze zm.)

Posted in Bez kategorii

Zatrudnienie cudzoziemca spoza UE.

Zatrudnienie cudzoziemca spoza UE wymaga od pracodawcy spełnienia szeregu formalności, określonych w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004r. (tj. z dnia 9 kwietnia 2008 r., Dz.U. Nr 69, poz. 415) oraz rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 roku w sprawie wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca (Dz. U. z 2009 roku Nr 16, poz. 84).

Zgodnie z przepisami istnieje 5 typów zezwoleń na pracę cudzoziemców na terytorium RP: typ A, typ B, typ C, typ D oraz typ E. Podstawowy typ A dotyczy sytuacji, gdy cudzoziemiec wykonuje pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie umowy z pracodawcą, którego siedziba, miejsce zamieszkania, oddział, zakład lub inna forma działalności znajduje się na terytorium RP. W taki przypadku pracodawca musi wystąpić o zezwolenie na pracę cudzoziemca do wojewody właściwego ze względu na swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania. Należy pamiętać o tym, iż wysokość wynagrodzenia, która będzie określona w umowie z cudzoziemcem nie może być niższa od wynagrodzenia pracowników wykonujących pracę porównywalnego rodzaju lub na porównywalnym stanowisku. Dodatkowo konieczne jest uprzednie uzyskanie i załączenie do wniosku informacji od właściwego starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o rejestry bezrobotnych i poszukujących pracy lub o negatywnym wyniku rekrutacji organizowanej dla pracodawcy. Żeby uzyskać taką informację należy złożyć wraz z wnioskiem o jej wydanie krajową ofertę pracy we właściwym urzędzie pracy. Starosta wydaję informację, o której mowa, w terminie nie dłuższym niż 7 dni od dnia złożenia oferty w powiatowym urzędzie pracy, jeżeli z analizy rejestrów bezrobotnych i poszukujących pracy nie wynika możliwość zorganizowania rekrutacji lub nie dłuższym niż 14 dni od dnia złożenia oferty w przypadku organizowania rekrutacji wśród bezrobotnych i poszukujących pracy. Uzyskanie takiej informacji nie jest konieczne w przypadku gdy zawód, w którym cudzoziemiec ma wykonywać pracę lub rodzaj pracy znajduje się w ustalonym przez wojewodę wykazie zawodów i rodzajów pracy, w stosunku do których nie ma takiej konieczności. Dotyczy to zawódów poszukiwanych na lokalnym rynku pracy.

Do wniosku o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca pracodawca musi też załączyć

a) aktualny na dzień składania wniosku odpis z Krajowego Rejestru Sądowego lub innego właściwego rejestru albo wyciąg z ewidencji działalności gospodarczej – w przypadku gdy podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub podmiot prowadzący działalność gospodarczą,

b) kopię dowodu osobistego lub kopię wypełnionych stron z danymi z dokumentu podróży – w przypadku gdy podmiotem powierzającym wykonywanie pracy przez cudzoziemca jest osoba fizyczna,

c) kopię umowy spółki – w przypadku gdy podmiotem powierzającym wykonywanie pracy przez cudzoziemca jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji lub

d) kopie aktów notarialnych o zawiązaniu spółki – jeżeli podmiotem powierzającym wykonywanie pracy przez cudzoziemca jest spółka akcyjna w organizacji,

e) kopię wypełnionych stron z danymi z dokumentu podróży cudzoziemca, którego dotyczy wniosek,

a w przypadku jeśli odrębne przepisy uzależniają możliwość zajmowania określonego stanowiska, wykonywania danego zawodu lub prowadzenia innej działalności od uzyskania zgody właściwej instytucji:

f) kopię dokumentów potwierdzających wypełnienie przez cudzoziemca tych wymagań.

Opłata od wniosku wynosi 50 zł, w przypadku wniosku o zezwolenie na pracę na okres do 3 miesięcy i 100 zł, w przypadku wniosku o zezwolenie na pracę na okres powyżej 3 miesięcy.

Zezwolenie na pracę jest wydawane zasadniczo na czas określony, nie dłuższy niż 3 lata. Może być jednak przedłużane. Określa ono podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemca i stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca oraz okres ważności zezwolenia. Jest wydawane w trzech egzemplarzach, z których dwa otrzymuje podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi.

Kto odpowie za nielegalny strajk?

Ustawodawca definiuje strajk jako zbiorowe powstrzymanie się pracowników od wykonywania pracy w celu rozwiązania sporu dotyczącego ich interesów. Strajk jest ostatecznym środkiem rozwiązywania tego typu sporów i może być przeprowadzony co do zasady jedynie po wyczerpaniu wszystkich metod ugodowych wskazanych w Ustawie o rozwiązywaniu sporów zbiorowych (Ursz) takich jak rokowania, mediacje i arbitraż.

Zakaz organizowania strajku

W niektórych przypadkach strajk jest wprost zabroniony przez art. 19 Ursz. Chodzi tutaj o pracowników służb państwowych, organów władzy państwowej, administracji rządowej i samorządowej, sądów i prokuratur. Zabronione jest także przerwanie pracy w wyniku strajku w sytuacji, gdy zagraża to życiu i zdrowiu ludzkiemu lub bezpieczeństwu państwa.

Strajk legalny

Udział pracownika w strajku zorganizowanym zgodnie z przepisami Ursz sprawia, że jest on objęty swego rodzaju immunitetem zwalniającym go od odpowiedzialności. Pracodawca nie może zatem w takim przypadku ukarać pracownika karą porządkową albo wyciągnąć innych konsekwencji, np. rozwiązać umowy o pracę. Pracownik jest pozbawiony jedynie prawa do wynagrodzenia za okres faktycznego niewykonywania pracy. I nawet gdy pracodawca poniósł z tego powodu szkodę, jak np. Polskie Koleje Państwowe S.A. w związku z ostatnim strajkiem pracowników, jeżeli ich wysokość mieści się w normalnych granicach, przewidzianych dla tego typu inicjatyw, wchodzi to w zakres ryzyka pracodawcy związanego z zatrudnianiem pracowników.

Konsekwencje udziału w nielegalnym strajku

Szereg negatywnych konsekwencji spowoduje dla pracownika jednakże udział w strajku zorganizowanym nielegalnie. Konsekwencje te dotyczyć będą zarówno sfery karnej, pracowniczej, jak i cywilnej. Odróżnić należy jednakże odpowiedzialność organizatorów strajku od odpowiedzialności jego zwykłych uczestników. Orzecznictwo wskazuje m.in., że udział biernych uczestników strajku nabiera cech ciężkiego naruszenia obowiązków pracowniczych jedynie w sytuacji, w której mieli oni pełną świadomość bezprawności swego postępowania i pomimo ostrzeżeń i wezwań do zaniechania dalszego udziału w strajku nadal go kontynuowali (wyrok SN z 18.03.1992 r., sygn. akt I PRN 11/92). Co do osób kierujących uważa się, że zawsze mają one świadomość bezprawności swojego postępowania. Co do zasady ponoszą zatem pełną odpowiedzialność bez wyjątku.

Rozróżnienie takie dokonane jest już w samej Ursz, która nakłada w art. 26 odpowiedzialność karną za zorganizowanie strajku wbrew przepisom ustawy jedynie na osobę, która nim kieruje. Podlega ona w takim wypadku grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Dodatkowo organizator takiej akcji ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną pracodawcy i osobom trzecim na zasadach ogólnych (art. 415 k.c. i n.). Jest to odpowiedzialność oparta na zasadzie winy zarówno umyślnej, jak i nieumyślnej.

Udział pracownika w nielegalnym strajku stanowi także ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych. W praktyce najsurowszą konsekwencją jego zorganizowania, kierowania bądź udziału w nim będzie rozwiązanie stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Naruszony zostaje tutaj bowiem obowiązek świadczenia pracy (art. 22 k.p.). Dodatkowo do stażu pracy takiego pracownika nie wlicza się okresu, w którym uczestniczył w nielegalnym strajku. Pracownik musi mieć także świadomość, że zachowanie takie powoduje często utratę zaufania pracodawcy do jego osoby. Może się to wiązać pośrednio z utratą pewnych uprawnień i przywilejów, a w najgorszym przypadku rozwiązaniem stosunku pracy.

Posted in Bez kategorii

Wpływ nowelizacji Kodeksu pracy na rynek pracy w zakresie urlopów rodzicielskich.

W dniu 1 września 2013 r. wchodzą w życie przepisy nowelizujące Kodeks pracy w zakresie uprawień pracowników związanych z rodzicielstwem. Według ustawodawcy mają one ułatwić godzenie opieki nad dziećmi z pracą zawodową.

Najważniejszą zmianą będzie faktyczne wydłużenie urlopu macierzyńskiego o urlop rodzicielski w wymiarze dodatkowych 26 tygodni. Chęć skorzystania z urlopu rodzicielskiego będzie należało zgłosić pracodawcy najpóźniej na 14 dni przed planowanym terminem porodu. Jeżeli kobieta nie zadeklaruje się w tym czasie, nie wpłynie to na późniejszą możliwość podjęcia takiej decyzji. Wystarczy, że rodzic powiadomi o takiej chęci pracodawcę. O przedłużenie urlopu będzie mogła wnioskować każda osoba, która w dniu wejścia w życie nowych przepisów będzie uprawniona do korzystania z urlopu macierzyńskiego.

Ustawodawca nazywa okres dodatkowych 26 tygodni urlopem rodzicielskim, sugerując, że jego intencją jest, aby korzystali z tego urlopu na tej samej zasadzie zarówno matka jak i ojciec dziecka. Pomysł w swej idei nie jest zatem nietrafiony. Ustawodawca nie wziął jednak pod uwagę wpływu takiej zmiany na postrzeganie atrakcyjności pracowników-kobiet na rynku pracy przez potencjalnych pracodawców, a ta niestety może ulec zmianie. Może się bowiem okazać, że dodatkowy urlop rodzicielski będzie wykorzystywany głównie przez kobiety.

Zmiany te budzą zatem pewne obawy. Pierwszą z nich jest możliwe pogorszenie sytuacji kobiet na rynku pracy. Mogą one stać się dla pracodawcy pracownikami większego ryzyka. Zatrudniając kobietę pracodawca może bowiem podejrzewać, że w pewnym momencie zawiesi ona wykonywanie obowiązków na ponad rok czasu (w sumie 52 tygodnie urlopu macierzyńskiego i rodzicielskiego oraz ewentualne zwolnienie lekarskie w czasie ciąży). Dodajmy do tego ewentualność skorzystania z urlopu wychowawczego i okazuje się, że zatrudnienie kobiety może stać się w opinii pracodawcy tak ryzykowne, że woli przyjąć mniej kompetentnego mężczyznę w zamian za poczucie stabilizacji. Oczywiście nie można o tym przesądzać na obecnym etapie, jednakże istnieje taka możliwość.

Kolejną obawą jest także sytuacja, w której pracodawca chcąc zatrudnić kobietę zamiast zawrzeć z nią umowę o pracę będzie ją zachęcał do zawarcia umowy cywilnoprawnej lub do przejścia na tzw. samozatrudnienie (w praktyce założenie działalności gospodarczej i podpisanie umowy o współpracę z pracodawcą). W takim przypadku, gdy kobieta zajdzie w ciążę, pracodawca nie będzie zobowiązany do żadnych świadczeń wynikających z zatrudnienia. Kobieta w ciąży natomiast straci uprawnienia związane z rodzicielstwem.

Dodatkowo koniecznym jest rozważenie, czy taka elastyczność we wnioskowaniu o urlop, jaka jest proponowana przez ustawodawcę, nie pogorszy sytuacji samych pracodawców i osób zatrudnianych na zastępstwo na okres nieobecności pracownika-rodzica w pracy. Skoro bowiem przykładowo kobieta pozostająca na urlopie macierzyńskim półrocznym ma prawo w stosunkowo krótkim terminie zmienić zdanie i przedłużyć go nawet do kolejnych 26 tygodni (lub też skrócić, jeżeli przed porodem zadeklarowała, że skorzysta z dodatkowych 26 tygodni), stawia pracodawcę w sytuacji, w której szybko musi podjąć stosowną decyzję. Może zatem albo zakończyć współpracę z pracownikiem zatrudnionym na zastępstwo, albo też w krótkim czasie znaleźć osobę, która przejmie jej obowiązki. Pracownicy pracujący na zastępstwo mogą stracić w takim przypadku stabilność zatrudnienia. Mając niejaką pewność, że mogą liczyć na zatrudnienie w zakładzie pracy przez określony czas, dowiadują się bowiem w ostatniej chwili, że w ciągu krótkiego okresu mogą stracić pracę.

Minister Pracy i Polityki Społecznej szacuje, iż koszt wydłużenia urlopów macierzyńskich w roku 2014 (w całości objęty nowymi uprawnieniami) zakładając, że skorzystałoby z niego 50 proc. uprawnionych wyniesie ok. 1,4 mld zł, jeżeli natomiast 70 proc. – 1,9 mld zł, z kolei przy 90 proc. – koszt wzrośnie odpowiednio do 2,5 mld zł. W tym samym czasie na tworzenie nowych i utrzymanie już funkcjonujących żłobków wydatkowane będzie jedynie ok. 500 mln zł . Czy zatem nie należy zastanowić się nad tym, czy kluczem do zwiększenia dzietności nie jest jednak poprawa opieki instytucjonalnej nad dziećmi, a nie dążenie do ciągłego wydłużania urlopów macierzyńskich? Docelowo wydłużenie okresu po porodzie o urlop rodzicielski nie wpływa bowiem na poprawę sytuacji kobiet na rynku pracy i sytuacji pracodawców, którzy chcąc zatrudnić kobietę na umowę o pracę muszą liczyć się z jej możliwą długą nieobecnością w pracy. Biorąc dodatkowo pod uwagę, że niestety niektóre kobiety nadużywają przyznanych im uprawnień i pracodawcy są tego świadomi, może to z czasem doprowadzić do sytuacji, w której pracownicy-kobiety mogą stracić na atrakcyjności na rynku pracy względem pracowników-mężczyzn.

Zgodnie z założeniem ustawodawcy nowelizacja ma wpłynąć na zwiększenie przyrostu naturalnego w społeczeństwie. Należy się jednak zastanowić nad tym, czy wydłużenie urlopów macierzyńskich oraz opóźnianie powrotu do pracy kobiet rzeczywiście przyczyni się do założonego przez ustawodawcę celu? Może zwyczajne zwiększenie pomocy w godzeniu obowiązków rodzicielskich i pracowniczych poprzez chociażby podniesienie liczby żłobków i przedszkoli, a w konsekwencji obniżenie kosztów korzystania z nich są tym czego oczekują zarówno pracodawcy jak i pracownicy? Założenia istotności nowelizacji ustaw mają tendencję poparcia rzeczywistymi potrzebami. Rozwiązania jak widać często już takie nie są.

Co wolno pracodawcy kiedy pracownik wykorzysta limit imiennej, firmowej karty kredytowej?

Pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony wraz z objęciem stanowiska otrzymał do dyspozycji imienną kartę kredytową. Z uwagi na ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych pracodawca rozwiązał z nim umowę o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 k.p. Wypłacając wynagrodzenie za ostatni przepracowany miesiąc pracodawca dokonał bez zgody pracownika potrącenia należności z tytułu wykorzystanego limitu przyznanej mu karty kredytowej. Uzasadniając dokonane potrącenie pracodawca wskazał, że pracownik dokonywał wydatków przy użyciu firmowej karty kredytowej, a ich rozliczenie następowało po zakończeniu miesiąca. Skoro środki udzielone powodowi na podstawie firmowej, imiennej karty kredytowej były jedynie zaliczką na pokrycie wydatków do wysokości środków na koncie tej karty, to wobec braku rozliczenia się z takiej zaliczki pracodawca miał prawo potrącić ją na zasadzie art. 87 § 1 pkt 3 k.p.

W art. 87 § 1 k.p. wymieniony został zamknięty katalog należności, które mogą zostać potrącone przez pracodawcę z wynagrodzenia bez uzyskania odrębnej zgody pracownika, w pkt 3 wskazano m.in. zaliczki pieniężne udzielone pracownikowi tj. kwoty wypłacone pracownikowi na wydatki pracodawcy, z których musi się on rozliczyć lub je zwrócić.

W przepisach brak jest natomiast ograniczenia, zgodnie z którym „zaliczki pieniężne” udzielane przez pracodawcę pracownikom muszą mieć formę gotówkową. Nie można zatem wykluczyć udzielania pracownikowi przez pracodawcę zaliczki w formie przelewu bankowego lub przez umożliwienie korzystania z karty kredytowej (tak B. Wagner, L. Florek L. [red.], Kodeks pracy, Komentarz, LEX, 2011).

Stanowisko w przedmiocie możliwości dokonania potrącenia z wynagrodzenia nierozliczonych wydatków poniesionych przy użyciu firmowej karty kredytowej zajął m.in. Sąd Najwyższym wskazując w wyroku z dnia 20 sierpnia 2008 r. (sygn. akt I PK 39/08), iż udzielenie pracownikowi przez pracodawcę zaliczki pieniężnej podlegającej rozliczeniu na podstawie art. 87 § 1 pkt 3 k.p. może nastąpić także przez umożliwienie korzystania z karty kredytowej, a co za tym idzie nie ma konieczności uzyskiwania od pracownika dodatkowego oświadczenia zawierającego zgodę na dokonanie potrącenia.

W stanowiącym podstawę rozpoznania przez Sąd Najwyższy stanie faktycznym pracownik ponosił wydatki przy użyciu firmowej karty kredytowej, a ich rozliczenie następowało po zakończeniu miesiąca kalendarzowego. Jak wskazał Sąd uzasadniając rozstrzygnięcie, karta kredytowa pełni zastępczo funkcję pieniądza i służy do operacji bezgotówkowych. W praktyce wydanie karty kredytowej jest udzieleniem pracownikowi prawa do dysponowania określonymi środkami pieniężnymi pracodawcy z obowiązkiem rozliczenia się z ich wydatkowania. Funkcja firmowej, wystawionej imiennie na pracownika, karty kredytowej nie różni się niczym od zaliczek pieniężnych udzielanych pracownikom. Pracownik ma obowiązek rozliczyć się z pracodawcą ze sposobu wydatkowania środków pieniężnych i uzyskać akceptację przełożonego, a w przypadku jej braku lub nierozliczenia, pracodawca ma prawo potrącić udzieloną zaliczkę na podstawie art. 87 § 1 pkt 3 k.p.

Z art. 87 § 1 pkt 3 w związku z art. 91 k.p., wynika natomiast, że zaliczki pieniężne udzielone pracownikowi podlegają potrąceniu z wynagrodzenia za pracę bez jego zgody.

Podstawa prawna

Art. 87 § 1 pkt 3 w zw. z art. 91 k.p. ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeksu pracy (tj. Dz.U. z 1998 r., Nr 21, poz. 94 ze zm.).

Posted in Bez kategorii

Prezes nie zawsze może być zatrudniony w swojej spółce

Członek zarządu jednoosobowej spółki z o.o., będący jej właścicielem, nie może być jednocześnie pracodawcą i pracownikiem. Jedna i ta sama osoba nie może mieć praw i obowiązków obu stron stosunku pracy, gdyż jest to sprzeczne z przepisami prawa pracy.

Przepisy prawa handlowego przewidują możliwość nawiązania stosunku pracy z członkiem zarządu na podstawie powołania. Powołanie w skład zarządu spółki powoduje jedynie powstanie stosunku członkostwa w zarządzie i nadanie odpowiednich uprawnień w zakresie zarządzania spółką. Członek zarządu może wykonywać swoją funkcję na podstawie umowy cywilnoprawnej (zlecenia) lub umowy o pracę, jeżeli tego rodzaju umowa została zawarta.
Sąd Najwyższy przyjął, że powołanie członka zarządu spółki przez właściwy organ nie zawsze oznacza nawiązanie stosunku pracy w drodze powołania w rozumieniu art. 68 Kodeksu pracy, lecz może być tylko powierzeniem funkcji w organie spółki. Obowiązek członka zarządu spółki z o.o. wykonywania czynności związanych z prowadzeniem spraw spółki może wynikać bezpośrednio z art. 208 § 2 k.s.h., jeżeli nie została z nim zawarta umowa o pracę lub inna umowa. Jednakże możliwość nawiązania stosunku pracy odnosi się tu, co do zasady, do osób, które nie posiadają udziałów w spółce prawa handlowego bądź członków zarządu spółki Skarbu Państwa. Sytuacja komplikuje się, gdy zaczniemy oceniać prawną sytuację członków zarządu będących jedynymi udziałowcami (właścicielami spółki) i członków zarządu (prezesów) posiadających większość udziałów w spółce.
Pracownik i pracodawca

W każdym stosunku pracy występują dwa podmioty: pracodawca oraz pracownik. Zgodnie z art. 3 k.p. pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna – jeżeli zatrudniają one pracowników. Zgodnie z art. 31 k.p. za pracodawcę (spółkę z.o.o.), będącego jednostką organizacyjną, czynności w sprawach z zakresu prawa pracy dokonuje osoba lub organ zarządzający tą jednostką albo inna wyznaczona do tego osoba. Zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych spółka z o.o. jest osobą prawną, a co za tym idzie – samodzielnym podmiotem działającym za pomocą swoich organów. Organem prowadzącym sprawy spółki oraz ją reprezentującym jest zarząd (art. 201 ust.1 ksh).
Gdy właściciel jest prezesem zarządu

W spółce z o.o., t.j. spółce kapitałowej rozdziela się sferę właścicielską (wspólnicy) od sfery menadżerskiej (zarząd), co nie stoi jednak na przeszkodzie, aby jedyny wspólnik był zarazem jedynym członkiem zarządu. Możliwą zatem, a nawet często spotykaną, jest sytuacja, że jednoosobowy zarząd reprezentuje spółkę, czyli samodzielny podmiot. Art. 210 § 2 ksh stanowi, że w przypadku gdy wspólnik jednoosobowej spółki z o.o., jest zarazem jedynym członkiem zarządu, to do ważności czynności prawnej między tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymagana jest jedynie forma aktu notarialnego. Z tego względu nie ma podstaw prawnych do uznania, iż stosunek prawny nawiązany z osobą fizyczną – w tym wypadku prezesem jednoosobowego zarządu – jest nieważny. Jest to bowiem stosunek łączący spółkę z osobą fizyczną, a nie prezesa zarządu z osobą fizyczną. Wystarczy zatem zachowanie wyżej wskazanych wymogów formy, by umowa była ważnie zawarta.
W związku z powyższym konstrukcja samodzielności jest swoistą fikcją prawną, bowiem w istocie przy zarządzie jednoosobowym, który sprawuje jedyny udziałowiec, decyzje (czynności) podejmuje jedna i ta sama osoba. Bezsprzecznym jest, iż rzeczywiste decyzje czy też działania podejmowane są przez człowieka (osobę fizyczną). Oznacza to, że prezes jednoosobowego zarządu będący zarazem jedynym udziałowcem spółki, reprezentujący osobę prawną, de facto podejmuje własną decyzję i dokonuje czynności z „samym sobą”. Jest to jednak faktyczny (rzeczywisty), a nie prawny punktu widzenia. W takim rozumowaniu faktycznym można stwierdzić, iż jest to czynność „samego z sobą”, natomiast zgodnie z prawem czynności dokonują dwa odrębne podmioty: spółka i członek zarządu.

Kodeks spółek handlowych a umowa o pracę

Stosunek pracy nawiązuje się na podstawie umowy o pracę. Dodatkowo art. 210 § 2 ksh stanowi, iż czynność prawna między spółką a jedynym udziałowcem wymaga formy aktu notarialnego. Dopuszczalny jest zatem stosunek prawny między spółką, czyli odrębnym podmiotem oraz osobą fizyczną (jedynym wspólnikiem). Przepisy ksh nie wykluczają żadnego stosunku prawnego, w tym stosunku pracy. Zatem na gruncie przepisów Kodeksu spółek handlowych należy dopuścić możliwości zawarcia umowy o pracę przez prezesa jednoosobowego zarządu (zatrudnienia samego siebie). Nie ma tutaj znaczenia kwestia, czy jest to jedyny, większościowy czy mniejszościowy udziałowiec. Zarówno z większościowym, jak i mniejszościowym udziałowcem, którzy są członkami zarządu, będzie można zawrzeć umowę o pracę tylko w sytuacji, gdy spółkę będzie reprezentować pełnomocnik albo rada nadzorcza (art. 210 § 1 ksh). Ma to zapobiec ewentualnemu konfliktowi między interesem spółki, a interesem członka zarządu. Powyższe oznacza, że spełnienie wymagań formalnych wskazanych w Kodeksie spółek handlowych otwiera drogę do dokonania ważnej czynności prawnej między spółką reprezentowaną przez zarząd a członkiem zarządu.

Inaczej sprawa wygląda na gruncie prawa pracy

W omawianym zagadnieniu problem dotyczy nawiązania stosunku pracy na podstawie umowy o pracę między jednoosobową spółką z o.o. a jedynym członkiem zarządu. Rozstrzygnięcie tej kwestii rzutuje m.in. na uprawnienia prezesa w zakresie zabezpieczenia społecznego. Definicja stosunku pracy zawarta w art. 22 k. p. wskazuje, iż charakteryzuje się on określonymi cechami. Należą do nich: wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Nie ulega wątpliwości, że są to elementy konstytutywne (niezbędne) każdego stosunku pracy.
Zgodnie z wyżej wskazaną definicją jednym z niezbędnych elementów stosunku pracy jest element podporządkowania. Musi on jednak występować nie tylko w sensie formalnym, ale również faktycznym. W sensie formalnym, gdzie spółka jako odrębny podmiot zawiera umowę o pracę z osobą fizyczną taki element podporządkowania występuje, natomiast w sensie faktycznym nie występuje, gdyż rzeczywiste decyzje za tę spółkę podejmuje ta sama osoba fizyczna. Nie można zatem mówić o występowania elementu podporządkowania w takiej sytuacji. Prezes zarządu byłby bowiem podporządkowany samemu sobie. Co za tym idzie, brak występowania tego konstytutywnego elementu stosunku pracy powoduje niedopuszczalność zawarcia umowy o pracę, a w stosunku do już zawartych umów stanowi o jej nieważności (art. 58 k.c. w zw. z 300 k.p. w zw. z 22 k.p.).
Dotychczasowe orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych przyjęło jednolicie, że o zakwalifikowaniu zatrudnienia jako czynności pracowniczych nie rozstrzygają przepisy prawa handlowego, lecz przepisy charakteryzujące stosunek pracy. W ich świetle wymagane jest stwierdzenie, czy praca wykonywana przez wspólnika na rzecz spółki była dostosowana do charakteru stosunku pracy, czyli polegała na wykonywaniu pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem (art. 22 § 1 k.p.). W konsekwencji jednoosobowa spółka w zasadzie nie może być pracodawcą wspólnika. Nie może nim być w układzie, w którym dochodzi do skrzyżowania kompetencji powodujących zobowiązanie wspólnika do wykonywania swoich własnych poleceń jako prezesa zarządu, utrzymywania ze sobą stałych kontaktów w ramach czasu pracy i bieżącego rozliczania się przed sobą z funkcjonowania spółki, gdyż pojęciowo wykluczone jest pracownicze podporządkowanie samemu sobie. Sąd Najwyższy skonstruował jednak układ, w którym jedyny wspólnik mógłby zostać pracownikiem wykonawczym swej jednoosobowej spółki, ukazując, że w tym celu musiałby oddzielić funkcję właściciela kapitału od funkcji zarządcy przez powierzenie prowadzenia spraw spółki pracownikowi najemnemu, któremu podporządkowałby się w pracy.

W omawianej sytuacji istnieje niewątpliwie rozbieżność między regulacjami prawa pracy, a prawem spółek handlowych. Regulacjom prawa pracy trzeba by jednak nadać pierwszeństwo przed ksh, gdyż to Kodeks pracy regule stosunek pracy oraz prawa i obowiązki pracowników oraz pracodawców (art. 1 k.p.). Oznacza to, że choć na gruncie przepisów k.s.h.zawarcie umowy o pracę jednoosobowej spółki z o.o. z prezesem jednoosobowego zarządu jest możliwe, to taką możliwość wykluczają przepisy prawa pracy, albowiem stosunek, jaki powstanie na mocy takiej umowy, nie będzie posiadał wszystkich niezbędnych cech stosunku pracy, a prezes jednoosobowej spółki z o.o. nie może być potraktowany jak pracownik (w rozumieniu przepisów k.p.).

W obecnym stanie prawnym występują rozbieżności na tle ustawy Kodeks pracy oraz ustawy Kodeks spółek handlowych. Wynika to z faktu, iż w orzecznictwie dominującym poglądem jest możliwość zawarcia umowy o pracę z członkiem zarządu. Taki jednak pogląd ukształtował się na bazie art. 210 § 1 ksh i wymogu w nim ustanowionym, dotyczącym reprezentacji rady nadzorczej albo pełnomocnika. Sąd stwierdził, że dokonanie takiej umowy z pominięciem rady nadzorczej albo pełnomocnika byłoby nieważne. Sąd oparł się zatem jedynie na przepisach Kodeks spółek handlowych, nie analizując przepisów Kodeksu pracy. Dopiero w przytoczonych orzeczeniach sąd rozpatrzył analizowaną kwestię, opierają się na przepisach prawa pracy.
Oceniając te regulacje, należałoby stanąć na stanowisku, iż żaden członek zarządu nie powinien być zatrudniony na podstawie umowy o pracę, niezależnie od tego czy jest udziałowcem spółki, czy też nie. Interpretację Sądu Najwyższego należy uznać za trafną. Właściciel spółki nie może być zatrudniony na podstawie umowy o pracę do pełnienia funkcji członka zarządu. Biorąc pod uwagę, iż zarząd jest sferą menadżerską, jego członkowie powinni być zatrudniani na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jeśli zaś chodzi o udziałowca spółki, to może on być zatrudniony na podstawie umowy o pracę, jeśli nie pełni funkcji członka zarządu.

Posted in Bez kategorii

Pracodawca przejmujący zakład pracy nie może dowolnie zmienić dotychczasowych warunków zatrudnienia pracowników

Kupujący zakład pracy nie ma swobody w ukształtowaniu stosunków pracy z jego pracownikami. Nie będzie mógł rozwiązać umów o pracę i zawrzeć nowych, zwolnić z powodu przejęcia, ani zmienić warunków wynagrodzenia i pracy.

Nowy pracodawca jest związany umowami o pracę zawartymi z pracodawcą poprzednim. W myśl w art. 231 § 1Kodeksu pracy w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Norma ta jest skorelowana z art. 3 ust. 1 Dyrektywy Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów.

Przejście zakładu pracy następuje niezależnie od woli pracodawców i pracowników

Pojęciem zakładu pracy w aspekcie jego przejścia ustawodawca posługuje się w znaczeniu przedmiotowym – jako zespół składników majątkowych, osobowych oraz organizacyjnych, a więc niemajątkowych. Zakładem pracy nie jest w tym znaczeniu pracodawca. Samo zaś jego przejście jest instytucją prawa pracy zapewniającą stabilność zatrudnienia oraz gwarantującą trwałość stosunku pracy niezależnie od zmian po stronie pracodawcy.

Polska nie jest wyjątkiem w Unii Europejskiej. Przejęcie pracowników przez nowego pracodawcę następuje z mocy prawa. Nie jest uzależnione od czynności pracowników a więc nie muszą oni wyrazić zgody na przejście. Pracownicy nie mogą się również skutecznie sprzeciwić przejęciu. Nie da się uchylić skutków przejścia na podstawie umowy zawartej pomiędzy dotychczasowym i nowym pracodawcą, ani pomiędzy przejmowanymi pracownikami a którymkolwiek z pracodawców.

Nowy pracodawca i pracownicy nie muszą zawierać nowej umowy o pracę. Z mocy prawa nawiązuje się stosunek pracy z nowym pracodawcą o identycznej treści, jaki istniał pomiędzy poprzednim pracodawcą a przejmowanymi pracownikami. Przykładowo, pracodawca, na którego przeszedł zakład pracy, jest związany zasadami premiowania obowiązującymi w tym zakładzie. Nie jest też możliwe wyłączenie – w drodze umowy czy decyzji pracodawcy – z przejścia zakładu pracy części pracowników. O tym, czy doszło do przejścia, rozstrzygające znaczenie mają okoliczności faktyczne.

Samo przejęcie baz danych może być uznane za przejście zakładu pracy

Najprostszym przykładem przejścia zakładu pracy jest przejęcie jego całości. Nowy pracodawca wchodzi w posiadanie całości zakładu pracy rozumianego jako przedsiębiorstwo, z wszystkimi jego składnikami materialnymi, niematerialnymi oraz pracownikami.

W sądach przez lata toczył się spór, czy konieczne jest przejęcie składników materialnych, czy też wystarczy przejęcie składników niematerialnych. Ostatecznie wypracowana przez orzecznictwo odpowiedź wskazuje, że wystarczy druga przesłanka. Stanowisko to zasługuje na pełną akceptację i poparcie. Sąd Najwyższy wskazuje przykładowe elementy zakładu pracy, które decydują o tym, że doszło do przejścia. Wystarczające jest przejęcie przez nowego pracodawcę zadań realizowanych przez dotychczasowego pracodawcę. Może to być przejęcie wyodrębnionej jedynie organizacyjnie części zakładu pracy, czyli np. jednego ze sklepów sieci sprzedaży choćby nadal działał pod starą marką, znakiem towarowym. Przejściem zakładu pracy jest również odwrotna sytuacja, gdy nowy pracodawca przejmuje całość majątku starego pracodawcy, nie kontynuując jego działalności.

O przejściu zakładu pracy mogą zadecydować same zmiany organizacyjne, w wyniku których nie ma zapotrzebowania na pracę konkretnego pracownika w dotychczasowym miejscu i czasie. Do przejścia może dojść w wyniku takich zdarzeń, jak sprzedaż, dzierżawa, podział spadku, restrukturyzacja, przekształcenie w spółkę lub spółdzielnię.

Outsourcing

Bardzo popularnym zjawiskiem stał się outsourcing, czyli przejęcie zadań danego przedsiębiorcy – przez innego przedsiębiorcę. W większości przypadków outsourcingu dojdzie do przejścia części zakładu pracy. Przykładowo: w przedsiębiorstwie transportowym dyspozytor planuje przewóz i dostawę towaru ciężarówkami. W celu zredukowania kosztów szef firmy decyduje się na „wyoutsourcowanie” obowiązków dyspozytora i powierza ich wykonywanie innemu przedsiębiorcy. Pracownik nadal będzie planował transport ciężarówek na rzecz tej samej grupy docelowej klientów. Mimo tego, że pracownik będzie dalej wykonywał swoją pracę w tym samym miejscu, przy użyciu tych samych narzędzi, to dojdzie do przejścia części zakładu pracy.

Sprzeczne z prawem będzie postępowanie starego pracodawcy, jak i tego, który przejmie jego zadania, polegające na tym, że stary pracodawca rozwiąże umowę o pracę lub jej nie przedłuży, zaś przedsiębiorca przejmujący zawrze z pracownikiem-dyspozytorem umowę cywilnoprawną. Podobnie stary pracodawca nie może rozwiązać umowy o pracę, a przedsiębiorca przejmujący nie może zawrzeć z takim pracownikiem nowej umowy o pracę na innych zasadach. W każdym z tych przypadków sąd uzna, że nadal trwa w niezmienionej postaci poprzednia umowa o pracę. Jedyną różnicą będzie tylko to, że na miejsce starego pracodawcy wstąpi nowy. Przejętemu pracownikowi można zmienić wynagrodzenie i warunki pracy, ale tylko w drodze wypowiedzenia zmieniającego.

Posted in Bez kategorii

Mężczyzna też może być sekretarką, czyli zakaz praktyk dyskryminacyjnych w rekrutacji

Wydawać by się mogło, że przy doborze kandydatów do pracy pracodawca może stosować dowolne kryteria. Kodeks pracy zakazuje jednak stosowania praktyk dyskryminacyjnych w tym zakresie.

Obowiązki pracodawcy dotyczące równego traktowania pracowników oraz zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu wynikają przede wszystkim z przepisów Konstytucji RP, zwłaszcza z jej art. 32 i 33 1.

Konstytucja przede wszystkim
Zgodnie z art. 32 ust. 2 Konstytucji nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Art. 33 stanowi zaś, że kobieta i mężczyzna mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym – w szczególności do kształcenia, zatrudnienia i awansów, do jednakowego wynagradzania za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji oraz uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń.

Stosowanie kodeksu pracy do rekrutacji
Integracja europejska spowodowała, że Polska zdecydowała się na ochronę przed dyskryminacją na poziomie rozwiązań kodeksowych już na etapie rozmów o pracę. Nastąpiło to pod wpływem prawa europejskiego. Szczegółowość dyrektyw antydyskryminacyjnych oraz rozbudowane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wymusiło podobną regulację w prawie polskim, chociaż w dużym stopniu podobna ochrona przed dyskryminacją wynikała z wcześniejszych przepisów i zobowiązań międzynarodowych Polski.2 Zgodnie z art. 183a § 1 Kodeksu pracy pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania (…) stosunku pracy. Oznacza to, że przepisy kp zakazujące dyskryminacji w zatrudnieniu stosuje się również do etapu rekrutacji. Zakaz dyskryminacji przewidziany w art. 18 3a rozciąga się na wszystkie fazy stosunków pracy. Przede wszystkim zabroniona jest dyskryminacja w zakresie doboru pracowników do zatrudnienia.3 Skoro nie ma wątpliwości, że kp stosujemy do rekrutacji, to warto prześledzić przepisy pod kątem tego, jakich działań ma się wystrzegać pracodawca, aby nie było można mu postawić zarzutu, iż dopuszcza się dyskryminacji nie tylko pracowników, ale i kandydatów do pracy.

Dyskryminowanie pośrednie i bezpośrednie
Art. 183a § 1 nakazuje równo traktować kandydatów do pracy. Podaje on takie cechy człowieka, które mogą być przyczyną dyskryminacji, jak: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Jest to jedynie przykładowy katalog i każde nieobiektywne kryterium, które nie da się wytłumaczyć obiektywnymi potrzebami, może prowadzić do dyskryminacji i wybrania kandydata z pokrzywdzeniem pozostałych. Jako przykład kiedy pracodawca może zastosować w sposób legalny kryterium z cyt. przepisu (religia) będzie konieczność zatrudnienia w kościele, czy innym związku wyznaniowym, np. księdza w kościele rzymsko-katolickim, pastora w kościele ewangelicko-augsburskim, czy duchownego w kościele prawosławnym. Wówczas kryterium przynależności do jednego z kościołów chrześcijańskich jest w pełni uzasadnione. Dyskryminacja może być stosowana bezpośrednio, jak i pośrednio, ale jedna i druga jest zabroniona. Kodeks pracy stanowi, iż dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej lub z kilku przyczyn określonych wcześniej, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy (kandydaci). Natomiast dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania stosunku pracy wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn dyskryminujących.

Sekretarka ma być kobietą…
Jak wynika z raportu PTPA4 polskie ogłoszenia o pracę aż roją się od dyskryminujących kryteriów. Doświadczenie życiowe wskazuje, że rekrutacje są przeprowadzane w sposób nie za bardzo zgodny z prawem. Prawnicy/prawniczki i wolontariuszki PTPA w okresie od 1 kwietnia do 31 lipca 2009 r. monitorowali ogłoszenia o pracę w następujących czasopismach i specjalistycznych portalach internetowych„Gazeta Wyborcza”, dodatek Praca (22283 ogłoszeń), „Oferta” (28800 ogłoszeń), „Dziennik” (288 ogłoszeń), „Rzeczpospolita” (480 ogłoszeń), „Życie Warszawy” (480 ogłoszeń), www.praca.pl (4140 ogłoszeń), ww.ngo.pl (250 ogłoszeń), kariera.pl (534 ogłoszeń), www.pracuj.pl (532 ogłoszeń), www.jobpilot.pl (2940 ogłoszeń). (…) na 60727 przeanalizowanych ogłoszeń o pracę aż w 24628 stwierdziliśmy nieprawidłowości, które mogły prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu.

  1. Ze względu na płeć – 21 298 przypadków (86%)
  2. Ze względu na wiek w 2 411 przypadków (10%)
  3. Ze względu na wygląd – 576 przypadków (2%) (kategoria zdjęcie)
  4. Ze względu na narodowość w 139 ogłoszeniach (1%)
  5. Ze względu na niepełnosprawność w 187 ogłoszeniach (1%)5

Bardzo często spotyka się ogłoszenia o pracę, w których ktoś domaga się nadesłania CV wraz ze zdjęciem, wskazuje, że kandydat ma być: kobietą (np. asystentka), młodą osobą (np. sympatyczna do lat 25), w pełni sprawną (Magazynier – wymagany dobry stan zdrowia, www.pracuj.pl), należeć do określonej narodowości (Gosposia – kobiety z Ukrainy do pracy), czy być niekaralny (Pracownik serwisu sprzątającego – warunek: niekaralność). Pozornie wydaje się, że powyższe kryteria są dozwolone, a pracodawca może swobodnie, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów wybrać pracowników ponieważ on sam najlepiej wie jakie kryteria są przydatne w pracy na danym stanowisku. Powyższe kryteria są jednak dyskryminujące. Konieczność nadesłania zdjęcia wskazuje na kryterium wyglądu, co może prowadzić do dyskryminacji ze względu na to, że dana osoba jest ładna lub brzydka. O ile w przypadku modelki mogłoby to być obiektywnie uzasadnione kryterium, to w pozostałych przypadkach pracownik „obiektywnie brzydszy” może być merytorycznie zdecydowanie lepiej przydatny do pracy na danym stanowisku i mieć lepsze kwalifikacje. Analogicznie będzie z pozostałymi kryteriami podanymi powyżej. A co z kryterium karalności równie powszechnie stosowanym?

Zamknięty katalog informacji
Zaświadczenie o niekaralności nie należy do dokumentów, których można się domagać podczas procesu rekrutacji. Kodeks pracy w art. 221 wymienia w sposób enumeratywny dane które można zażądać od kandydata do pracy. Wszelkie inne informacje są zabronione (art. 221 § 4 Pracodawca może żądać podania innych danych osobowych (…), jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów), ponieważ kp chroni w ten sposób sferę prywatności kandydata, umożliwiając z drugiej strony pracodawcy sprawdzić merytoryczne kompetencje kandydata. Pracodawca nie może żądać podania innych danych osobowych.6 Ponadto istnieje szereg przepisów szczególnych rozsianych po różnych aktach normatywnych, w których dopuszczono możliwość zażądania zaświadczenia o niekaralności. Są to zawody zaufania publicznego, jak np., policjant.
Zgodnie z kp pracodawca może domagać się podania wyłącznie takich danych jak:

  1. imię (imiona) i nazwisko,
  2. imiona rodziców,
  3. data urodzenia,
  4. miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
  5. wykształcenie,
  6. przebieg dotychczasowego zatrudnienia,
  7. innych danych osobowych pracownika, a także imion i nazwisk oraz dat urodzenia dzieci pracownika, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy,
  8. numer PESEL.

Domaganie się innych danych narusza ochronę danych osobowych, co wynika z § 5 art. 221.

Head hunterzy na granicy prawa
Warto zwrócić też uwagę, że wiele procesów rekrutacji przeprowadzanych przez różnego rodzaje agencje head-hanterskie jest nielegalnych. Bada się w nich predyspozycje psychologiczne kandydatów, odporność na stres, zdolności adaptacji do pracy zespołowej i tworzy raporty dla pracodawcy o cechach osobowości i innych w których zamieszcza się informacje o tikach nerwowych, sylwetce kandydata itd.

Naruszenie ustawy o ochronie danych osobowych Tworzenie baz danych o kandydatach do pracy może naruszać ustawę o ochronie danych osobowych7. Przewiduje ona szereg sankcji, ale najdotkliwsza jest prawno-karna. Zgodnie z art. 49 ust 1 ten, kto przetwarza w zbiorze dane osobowe, gdy nie jest to dopuszczalne albo do których przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Jeżeli czyn dotyczy danych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, informacje o stanie zdrowia, kodzie genetycznym, nałogach lub życiu seksualnym, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3. Są to przestępstwa a nie wykroczenia.
Gdy ujawnione zostaną dane, które naruszają dobra osobiste kandydata, można się domagać zadośćuczynienia na zasadach kodeksu cywilnego. Za zastosowanie samego kryterium dyskryminującego przysługuje prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Jednocześnie nie ma ustawowo określonej górnej granicy odszkodowania więc sankcja może być niezwykle dotkliwa.

Potrzeba przeciwdziałania dyskryminacji
Pracodawcy powinni unikać (poza uzasadnionymi charakterem stanowiska pracy) odwoływania się do nieobiektywnych, ocennych przesłanek doboru jak wygląd, wiek, płeć, niepełnosprawność. Kodeks pracy wydaje się wychodzić z założenia, że nie można z góry zakładać, że pomagać szefowi może tylko sekretarka – kobieta, zaś mężczyzna już nie. Zgodnie z prawem można badać jedynie merytoryczne kompetencje kandydata, kierując się jego doświadczeniem zawodowym wynikającym ze świadectw pracy czy wykształcenia. Nie można natomiast przerzucać ryzyka zatrudnienia pracownika na samego kandydata do pracy, sprawdzając go pod każdym kątem w procesie rekrutacji. Do tego powinna służyć umowa o pracę na okres próbny a nie nowoczesne zdobycze socjotechniki pozwalające na wgląd do „wnętrza” potencjalnego pracownika.
1 Analiza przepisów antydyskryminacyjnych i orzecznictwa sądów polskich w zakresie równego traktowania w zatrudnieniu, [w:] Równe traktowanie w zatrudnieniu. Przepisy a rzeczywistość. Raport z monitoringu ogłoszeń o pracę pod redakcją Karoliny Kędziory, Krzysztofa Śmiszka, Moniki Zimy. Wydawca: Polskie Towarzystwo Prawa Antydyskryminacyjnego, ISBN 978-83-929959-0-6, Wydanie I, Warszawa 2009; Katarzyna Gonera – Sędzia Sądu Najwyższego orzekająca w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych, była członkini Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego.
2 Kodeks pracy. Komentarz, LEX, 2009, wyd. V; R. Celeda, E. Chmielek-Łubińska, L. Florek, G. Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wagner, T. Zieliński
3 Komentarz j.w.
4 Analiza przepisów antydyskryminacyjnych …
5 Analiza przepisów antydyskryminacyjnych …
6 Kodeks pracy. Komentarz, Jaśkowski Kazimierz, Maniewska Eliza, KOMENTARZE LEX , Wydawnictwo: Wolters Kluwer Polska – LEX, Stan prawny: 1.09.2009 r. , Wydanie: 7 , Rok publikacji: 2009 7 ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz. U. z 2002 Nr 101 poz. 926 ze zm).