Czy opodatkowanie dochodów zagranicznych spółek kontrolowanych (CFC) jest zgodne z prawem?

Od 1 stycznia 2015 r. wejdą w życie przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych i ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych przewidujące obowiązek opodatkowania dochodów zagranicznych spółek kontrolowanych (CFC).

Zmiany te należą do jednych z najbardziej kontrowersyjnych, gdyż wprowadzają do polskiego porządku prawnego nieistniejące dotychczas rozwiązanie przewidujące opodatkowanie dochodów spółek zależnych na poziomie ich bezpośrednich bądź pośrednich udziałowców.   

Głównym celem wprowadzonych zmian jest zwalczanie szkodliwej konkurencji ze strony części państw, przede wszystkim tzw. rajów podatkowych, oraz przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania przy wykorzystaniu mechanizmu przesuwania dochodów do spółek zależnych zlokalizowanych w krajach o preferencyjnych systemach podatkowych.

Przepisy dotyczące opodatkowania dochodów kontrolowanych spółek zagranicznych opierają się na koncepcji nałożenia w Polsce podatku od dochodów tych spółek na ich wspólników będących polskimi rezydentami podatkowymi. Jeśli więc polski podatnik będzie miał udział w tzw. „zagranicznej spółce kontrolowanej” to wówczas zobowiązany będzie do zapłaty 19% podatku dochodowego – nie tylko od własnych dochodów, ale również od dochodów tej spółki zagranicznej. Przedmiotem opodatkowania ma być dochód zagranicznej spółki kontrolowanej, a więc dochód innego niż podatnik podmiotu. Mamy tu zatem do czynienia ze szczególnym rozwiązaniem, w którym na podatnika nakładany jest obowiązek zapłaty podatku dochodowego od dochodu innego podmiotu, z pominięciem odrębności podmiotowej spółki zagranicznej. Na potrzeby rozliczenia podatku dochodowego ustawodawca przyjmuje fikcję prawną, iż dochody kontrolowanej spółki zagranicznej są w rzeczywistości  dochodami samego podatnika. W świetle powyższego często podnoszona jest kwestia zgodności tego typu regulacji z prawem unijnym. 

Odnosząc się do powyższej kwestii należy zauważyć, Iż opodatkowanie dochodów spółek zależnych jest mechanizmem powszechnie stosowanym w krajach Unii Europejskiej. Omawianą regulację posiada szereg państw członkowskich UE, takich jak: Niemcy, Francja, Wielka Brytania, Szwecja, Dania, Finlandia, Portugalia, Hiszpania, czy Włochy. Instytucja ta jest stosowana również w wielu krajach pozaeuropejskich, jak np.: USA, Kanada, Chiny, czy Japonia. 

Przepisy dotyczące kontrolowanych przedsiębiorstw zagranicznych zostały przewidziane w projekcie dyrektywy w sprawie skonsolidowanej podstawy opodatkowania przedsiębiorstw (CCCTB). Możemy w nim bowiem przeczytać, iż „system powinien przewidywać ogólny przepis w zakresie zwalczania nadużyć uzupełniony środkami ustanowionymi w celu ograniczenia konkretnych rodzajów praktyk posiadających znamiona nadużyć.” 

Na tego typu regulacje, jako skuteczny mechanizm walki ze zjawiskiem unikania opodatkowania, wskazała też Rada Unii Europejskiej w rezolucji z dnia 8 czerwca 2010 r.
w sprawie koordynacji zasad dotyczących kontrolowanych przedsiębiorstw zagranicznych i niedostatecznej kapitalizacji w Unii Europejskiej (2010/C 156/01).  

Również orzecznictwo TSUE sankcjonuje opodatkowanie dochodów zagranicznych spółek kontrolowanych, jeżeli wyłącznym lub głównym celem tworzenia takich struktur jest osiąganie korzyści podatkowych w postaci niższego opodatkowania lub braku opodatkowania dochodów. 

Takie wnioski płyną z m. in. wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 września 2006 r. C-196/04 (sprawa Cadbury Schweppes Overseas Limited) gdzie czytamy: “Artykuły 43 i 48 WE należy interpretować w ten sposób, iż nie sprzeciwiają się one krajowym przepisom podatkowym, które przewidują uwzględnienie w podstawie opodatkowania spółki dominującej będącej rezydentem dochodu osiągniętego przez kontrolowaną spółkę zagraniczną z siedzibą w innym państwie członkowskim, jeżeli dochód ten podlega w tym państwie znacznie niższemu poziomowi opodatkowania niż stosowany w państwie siedziby spółki dominującej i gdy te przepisy mają wyłącznie zastosowanie do czysto sztucznych struktur, których celem jest obejście prawa krajowego.” 

Biorąc pod uwagę powyższe, opodatkowanie dochodów zagranicznych spółek kontrolowanych nie pozostaje w sprzeczności z prawem Unii Europejskiej.

Ład dokumentacyjny – przechowywanie i niszczenie dokumentacji

Każde przedsiębiorstwo ma na co dzień do czynienia z dużą ilością dokumentacji. Jest ona nieodłączną częścią prowadzenia jakiejkolwiek działalności. Korespondencja, dokumenty, sprawozdania, raporty, faktury, umowy, protokoły, regulaminy, rejestry, akta, uchwały zarządu, nośniki elektroniczne i wiele innych – to wszystko musi być przechowywane w sposób kompletny i uporządkowany według jasno określonych kryteriów, aby zapewnić stałą kontrolę nad przepływem dokumentów wewnątrz przedsiębiorstwa. Dodatkowo, wspomniana dokumentacja powinna być przechowywana w taki sposób, by każdy uprawniony, w razie potrzeby mógł,  bez większego problemu się z nią zapoznać . Konieczne jest więc stworzenie w przedsiębiorstwie tzw. ładu dokumentacyjnego.

Ład dokumentacyjny jest w dużej części regulowany odpowiednimi przepisami, jednakże w części zależy także od aktualnych potrzeb zarządzania przedsiębiorstwem. Do przepisów regulujących tę tematykę zaliczyć należy m. in. ordynację podatkową, ustawę o rachunkowości, prawo budowlane, ustawę o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach oraz wiele innych przepisów odnoszących się do koncesji, zezwoleń, ubezpieczeń społecznych czy kwestii pracowniczych. Niemal każda nowa ustawa czy rozporządzenie wprowadza kolejne wymogi związane z tworzeniem, zabezpieczeniem i przechowywaniem dokumentów.  Każde przedsiębiorstwo może dodatkowo kształtować ład dokumentacyjny w sposób, jaki najlepiej pasuje do jego potrzeb. Może to czynić za pomocą wewnętrznych regulacji takich jak  np. instrukcje czy regulaminy.

Ponadto różne rodzaje dokumentacji podlegają zróżnicowanym okresom przechowywania. Dla przykładu, ustawa o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach przewiduje wieczyste przechowywanie materiałów stanowiących narodowy zasób archiwalny. W odniesieniu do dokumentacji niearchiwalnej okresy przechowywania określone są w ustawach szczegółowych i zależą od rodzaju i przeznaczenia danego dokumentu.

Ze względu na rozległość problematyki wskażę jedynie klika przykładów ukazujących różnorodność podejścia w zakresie  przechowywania dokumentacji.

W odniesieniu do dokumentów korporacyjnych – spółka oraz jej nabywca (następca prawny) są obowiązani przechowywać księgi i dokumenty Spółki w sposób nieprzerwany w całym okresie istnienia Spółki oraz po jej rozwiązaniu.

Dokumenty korporacyjne obejmują w szczególności:

  • umowę spółki i jej zmiany;
  • protokoły ze zgromadzeń wspólników i uchwał wspólników;
  • protokoły z posiedzeń zarządu i uchwał zarządu;
  • protokoły z posiedzeń rady nadzorczej i uchwał rady nadzorczej;
  • księgi protokołów i zgromadzeń;
  • akta struktury organizacyjnej;
  • inne dokumenty związane ze sprawami korporacyjnymi.

Odnośnie dokumentów  związanych z ubezpieczeniem społecznym płatnik składek ubezpieczeniowych jest zobowiązany przechowywać kopie wszelkich deklaracji rozliczeniowych i imiennych raportów miesięcznych oraz dokumentów korygujących te dokumenty przez okres 5 lat od dnia ich przekazania do wskazanej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Płatnik składek jest zobowiązany przechowywać listy płac, karty wynagrodzeń albo inne dowody, na podstawie których następuje ustalenie podstawy wymiaru emerytury lub renty, przez okres 50 lat od dnia zakończenia przez ubezpieczonego pracy u danego płatnika.

Spośród dokumentów księgowych należy przechowywać stale zatwierdzone roczne sprawozdania finansowe. W odniesieniu natomiast do poszczególnych zbiorów wprowadzono zróżnicowane okresy przechowywania w większości przypadków co najmniej 5 letnie np. dla ksiąg rachunkowych czy dowodów księgowych dotyczących rozpoczętych wieloletnich inwestycji, pożyczek, kredytów oraz umów handlowych, roszczeń dochodzonych w postępowaniu cywilnym lub objętych postępowaniem karnym albo podatkowym – obowiązuje okres 5 lat od początku roku następującego po roku obrotowym, w którym operacje, transakcje i postępowanie zostały ostatecznie zakończone, spłacone, rozliczone lub przedawnione. Najkrótsze okresy przechowywania spośród  dokumentów księgowych przewidziano dla rękojmi i reklamacji – 1 rok po terminie upływu rękojmi lub rozliczeniu reklamacji. Okresy przechowywania określone powyżej biegną od początku roku następującego po roku obrotowym, którego dane zbiory dotyczą. Wymogi powyższe dotyczą zarówno dokumentacji prowadzonej w formie papierowej jak i elektronicznej.

Jeśli chodzi o dokumenty podatkowe spółka jako płatnik, jest obowiązana przechowywać dokumenty podatkowe do czasu upływu okresu przedawnienia zobowiązań podatkowych. Odnosi się to zarówno  do ksiąg podatkowych i dokumentów związanych z ich prowadzeniem jak i kopii wystawionych rachunków, faktur VAT, faktur korygujących i oryginałów otrzymanych rachunków, faktur VAT, faktur korygujących jak również ich duplikatów. Także ewidencja prowadzona dla celów rozliczania podatku VAT oraz wszystkie inne dokumenty związane z tym rozliczaniem powinny być przechowywane do czasu upływu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego. Termin przedawnienia dla ogólnych zobowiązań podatkowych wynosi 5 lat licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Ponieważ jednak przepisy Ordynacji podatkowej przewidują możliwość zawieszenia biegu terminów przedawnienia lub przerwania tego biegu (nawet wielokrotnie), najbezpieczniej jest przechowywać w/w dokumenty przez okres 10 lat, licząc od końca roku podatkowego, którego dotyczą. Po 10-letnim okresie przechowywania, przed zniszczeniem dokumentacji, należy wcześniej zbadać, czy rzeczywiście nastąpiło przedawnienie zobowiązania podatkowego z roku podatkowego, którego dotyczą dane dokumenty oraz księgi. Dokumenty oraz księgi prowadzone według przepisów ustawy o rachunkowości oraz jednocześnie według przepisów podatkowych powinny być przechowywane przez dłuższy okres, tak aby nie naruszać przepisów Ordynacji podatkowej (tj. przez okres 10 lat). Dokumentacja celna powinna być przechowywana prze okres 5 lat, licząc od końca roku zakończenia odpowiedniej procedury celnej.

Jeszcze raz podkreślenia wymaga przykładowy charakter przywołanych okresów przechowywania. Przedsiębiorca może mieć pewność prawidłowości działań dopiero po uwzględnieniu wszystkich rodzajów dokumentacji.

Często w praktyce pojawia się jednak problem stosowania odpowiednich przepisów, gdy z jednej strony przepisy prawa nakazują usunięcie danych, a z drugiej konieczne jest ich przechowywanie. Przykładem może być zakończenie świadczenia usługi w internecie przez portal. Usługobiorca/użytkownik może zwrócić się wówczas do usługodawcy z żądaniem usunięcia swoich danych osobowych. W takim przypadku dane te zgodnie z obowiązującymi przepisami o ochronie danych osobowych powinny zostać przez usługodawcę usunięte lub zanonimizowane. Jednym z pytań, które może się wówczas pojawić jest: czy obowiązek usunięcia danych obejmuje także sporządzone backup-y oraz archiwalne kopie zapasowe (np. spakowane zrzuty baz danych, służące do archiwizacji, jak też kopie baz danych wykonane na wypadek wystąpienia awarii) lub loga systemowe, w których mogą być zapisywane takie dane osobowe (np. historia zmian wykonana przez administratorów lub użytkowników).

Zgodnie z ustawą o ochronie danych osobowych (u.o.d.o.) przez usunięcie danych  rozumie się zniszczenie danych osobowych lub taką ich modyfikację, która nie pozwoli na ustalenie tożsamości osoby, której dane dotyczą. Przepisy dotyczące ochrony danych osobowych nie różnicują danych osobowych z uwagi na to czy ich przetwarzanie, w tym przechowywanie następuje za pomocą narzędzi informatycznych, umożliwiających bezpośrednie i natychmiastowe przetwarzanie i dostęp do danych, czy w ramach sporządzanych backup-ów, kopii zapasowych czy log systemowych. U.o.d.o. ma zastosowanie do przetwarzania danych osobowych zarówno w kartotekach, skorowidzach, księgach, wykazach i w innych zbiorach ewidencyjnych, jak też w systemach informatycznych, także w przypadku przetwarzania danych poza zbiorem danych. Przetwarzanie danych obejmuje zgodnie z brzmieniem u.o.d.o. jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych, takie jak zbieranie, utrwalanie, przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnianie i usuwanie, a zwłaszcza te, które wykonuje się w systemach informatycznych, przez które należy rozumieć zespół współpracujących ze sobą urządzeń, programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych w celu przetwarzania danych. Zatem wykonywanie i tworzenie backup-ów, kopii zapasowych czy log systemowych stanowić będzie przetwarzanie danych osobowych w systemie informatycznym. Użytkownicy zawierając faktycznie umowy, obejmujące świadczenie usług za pośrednictwem portalu  akceptują również postanowienia regulaminu portalu. W konsekwencji przetwarzane są zarówno dane osobowe niezbędne do realizacji i wykonania umów,  jak i inne dane, odnośnie których Użytkownicy wyrażają zgodę na ich przetwarzanie. Dane osobowe związane z zawartymi umowami mogą być i są w dużej mierze niezbędne usługodawcy także po zakończeniu procesu świadczenia usług na podstawie zawieranych umów. Mogą być w szczególności  konieczne w zakresie dochodzenia roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, jak też dokumentacji przychodów i kosztów ich uzyskania.

Zachowanie określonych, podstawowych, danych osobowych może być również usługodawcy potrzebne dla usunięcia danych, zgodnie z żądaniem użytkownika, a nadto dla wykazania, że usługi były świadczone zgodnie z prawem i przetwarzanie danych osobowych, w ramach realizacji usług, również spełniało ustawowe wymogi. Przechowywanie tych danych mogłoby mieć w takim przypadku również miejsce w ramach sporządzonych backup-ów, kopii zapasowych czy log systemowych.  Przedsiębiorca będący administratorem danych – przetwarzający dane, ma obowiązek dołożenia szczególnej staranności w celu ochrony interesów osób, których dane dotyczą, a przede wszystkim jest obowiązany zapewnić, aby dane te były przetwarzane zgodnie z prawem, zbierane dla oznaczonych, zgodnych z prawem celów i niepoddawane dalszemu przetwarzaniu niezgodnemu z tymi celami, merytorycznie poprawne i adekwatne w stosunku do celów, w jakich są przetwarzane, przechowywane w postaci umożliwiającej identyfikację osób, których dotyczą, nie dłużej niż jest to niezbędne do osiągnięcia celu przetwarzania. Użytkownikom z kolei zgodnie z u.o.d.o. przysługuje w szczególności prawo do żądania uzupełnienia, uaktualnienia, sprostowania danych osobowych, czasowego lub stałego wstrzymania ich przetwarzania lub usunięcia, jeżeli są one niekompletne, nieaktualne, nieprawdziwe lub zostały zebrane z naruszeniem ustawy albo są już zbędne do realizacji celu, dla którego zostały zebrane.

Przedsiębiorca musi więc całościowo brać pod uwagę rozwiązania prawne a nie realizować określone odseparowane obowiązki, bez uwzględniania pozostałych. W przytoczonym przypadku jest uprawniony do przechowywania, również w ramach sporządzonych backup-ów, kopii zapasowych czy log systemowych, także po zakończeniu świadczenia usług i otrzymania żądania usunięcia danych od użytkownika, tych danych, które są mu nadal niezbędne, w szczególności w zakresie dochodzenia roszczeń z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej,  jak też dokumentacji przychodów i kosztów ich uzyskania, dla usunięcia samych danych, zgodnie z żądaniem użytkownika, a nadto dla wykazania, że usługi były świadczone zgodnie z prawem i przetwarzanie danych osobowych, w ramach realizacji usług, również spełniało ustawowe wymogi. Dane, o których mowa, mogą obejmować w szczególności imiona, nazwiska i adresy, a także inne dane objęte treścią wystawionych faktur, informacje o wysokości należnych opłat, za świadczenie usług oraz terminach, kiedy zostały lub miały zostać uiszczone oraz sposobie w jaki to nastąpiło, okresie, na który została zawarta umowa, sposobie, w jaki doszło do jej wygaśnięcia i zakresie świadczonych usług oraz tego w jaki sposób były udostępniane, jaki był ich zakres oraz na jakiej podstawie były one udostępniane i przetwarzane, w szczególności kto i w jaki sposób wyraził zgodę na przetwarzanie danych osobowych. Inne dane powinny zostać w przypadku żądania użytkownika niezwłocznie usunięte.

Zróżnicowanie regulacji prawnych w zakresie postepowania z dokumentami i zawartymi w nich danymi oraz potrzebę zapewnienia zgodności wewnętrznych procedur z tymi regulacjami powoduje konieczność przyjęcia przez przedsiębiorcę własnych dodatkowych przepisów regulujących tę problematykę.  Przygotowane rozwiązania  powinny uwzględniać wyniki oceny zgodności stosowanych rozwiązań, w tym informatycznych z obowiązującymi przepisami, analizę i ocenę ryzyka prawnego, w tym związanego z przyjętymi i stosowanymi rozwiązaniami informatycznymi oraz wynikającymi z tego zagrożeniami. Jeśli chodzi o adresatów – w pierwszym rzędzie powinny zawierać instrukcję dla pracowników określającą obowiązek i sposób rejestracji przychodzących i wychodzących dokumentów, sposób segregowania i oznaczania dokumentacji. Opracowane zasady powinny w jednym systemie umożliwiać współfunkcjonowanie rozwiązań prawnych, organizacyjnych i systemowych, wpływając na zminimalizowanie ryzyka prawnego, w tym uniknięcia w przyszłości niekorzystnych następstw nieznajomości obowiązujących procedur związanych z ewentualnym zaginięciem dokumentów oraz sankcjami za ich zniszczenie przed terminem.

Tegoroczne Polsko-Kazachstańskie Forum Gospodarcze zachęcało do wzajemnej współpracy gospodarczej

W listopadzie (21.11.2014) w Astanie (Kazachstan) odbyło się Polsko-Kazachstańskie Forum Gospodarcze, podczas którego poruszano tematy wzajemnej współpracy gospodarczej i jej perspektyw. Forum było okazją do nawiązywania kontaktów pomiędzy zainteresowanymi polskimi oraz kazachstańskimi firmami. Wydarzenie zorganizowała Polska Agencja Informacji i Inwestycji Zagranicznych oraz Narodowa Agencja Kazachstanu ds. Eksportu i Inwestycji  „Kaznex Invest”.

W oficjalnym katalogu wydanym przez Polsko-Kazachstańską Izbę Handlowo-Przemysłową, który obok Forum ma stanowić bazę informacji  i zachętę dla przedsiębiorstw z obu krajów do dwustronnej współpracy gospodarczej, znalazły się również informacje o Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy.

Katalog polsko kazachstańskie forum gospodarcze

Transatlantycka walka na polu prywatności i ochrony danych

Negocjacje wielkiej umowy handlowej pomiędzy Unią Europejską i USA trwają od pewnego czasu i w ostatnich miesiącach przed wakacjami podobno znacząco przyspieszyły, jak przekonywały nas coraz bardziej optymistyczne oficjalne komunikaty. Projekt Transatlantyckiego Partnerstwa Handlowego i Inwestycyjnego (Transatlantic Trade and Investment Partnership – TTIP) zakłada wyeliminowanie ceł, barier administracyjnych i regulacyjnych utrudniających handel i inwestycje w stosunkach UE – USA. Gdzieś w tle wielkich gospodarczych interesów pojawia się też wątek ochrony prywatności i swobodnego przepływu przez Atlantyk danych osobowych, w którym pomiędzy oboma wielkimi partnerami od dawna istnieją poważne rozbieżności, pogłębione dodatkowo przez niedawne działania organów UE. 

Różnice w podejściu

Chociaż Stany Zjednoczone i unijna część Europy generalnie wyznają zbliżony stosunek do praw jednostki, to w zakresie prawa do prywatności i ochrony danych osobowych występują zauważalne różnice. Kraje UE uznają prawo do ochrony prywatności za jedno z istotnych praw obywatelskich, umocowane w podstawowych aktach prawnych takich jak konstytucje poszczególnych państw
i konwencje o ochronie praw człowieka. Konsekwencją powyższego jest m.in. realizowana ustawowo szczegółowa ochrona danych osobowych oparta na zasadzie dopuszczalności przetwarzania
i wykorzystywania danych jedynie w przypadkach wyraźnie wskazanych w przepisach.

Z kolei w USA zasadą jest swoboda przetwarzania danych, a prawne zakazy stanowią wyjątek.  Prawną ochronę danych w stylu europejskim uważa się tam za restrykcyjną i stanowiącą zbędne ograniczenie dla biznesu IT – potężnej części amerykańskiej gospodarki, dla której zbieranie
i przetwarzanie danych osobowych ma coraz większe znaczenie. Amerykańskie przepisy o ochronie danych są słabo rozwinięte i fragmentaryczne, a przeważa tzw. samoregulacja czyli zasady ustalane samodzielnie przez biznes, chociażby w postaci znanych każdemu internaucie polityk prywatności. Unia Europejska nie odrzuca samoregulacji, ale uważa ją jedynie za uzupełnienie dla wiążących powszechnie przepisów prawa.

Nowe przepisy europejskie

Obecnie obowiązujące w UE zasady ochrony danych osobowych, oparte na dyrektywie 95/46/WE i na implementujących ją krajowych aktach prawnych, firmom informatycznym zza oceanu mogą wydawać się zbyt restrykcyjne, jednak Komisja Europejska od dłuższego czasu uważała je za przestarzałe i nie zapewniające obywatelom Unii wystarczającej ochrony w świetle gwałtownego rozwoju technologii. Prace nad nowymi przepisami toczące się w powolnym tempie typowym dla unijnych instytucji znacznie przyspieszyły po ujawnieniu informacji o inwigilacji i zbieraniu prywatnych danych w USA (w tym o programie PRISM). Kiedy w marcu 2014 r. Parlament Europejski przegłosował projekt rozporządzenia o ochronie danych osobowych było jasne, że nowa regulacja w pierwszej kolejności ma być wymierzona w amerykański brak poszanowania dla danych osobowych, którego symbolami stały się Facebook czy Google.

Nowe przepisy, które mają wejść w życie najwcześniej w 2016 r., pozostawią najważniejsze z obecnych zasad ochrony, wzmacniając jednak pewne aspekty i wprowadzając nowe mechanizmy, np. potrzebę zapewnienia prywatności już w fazie projektowania (privacy by design) czy prywatności jako ustawienia domyślnego (privacy by default). Szeroko dyskutowane tzw. prawo do zapomnienia trafiło do projektu w złagodzonej formie jako prawo do domagania się wykreślenia danych. Projekt wprowadza także wysokie kary administracyjne za naruszenia zasad ochrony danych.

Jeśli chodzi o zmiany istotne z punktu widzenia stosunków UE – USA (czy nawet szerzej UE – reszta świata) to pierwsza z nich kryje się w nazwie aktu prawnego i polega na zastąpieniu dotychczasowej dyrektywy rozporządzeniem. Dyrektywa wiąże tylko co do celu i wymaga implementacji do prawa krajowego, stąd mamy obecnie w UE 28 systemów ochrony danych osobowych – zbliżonych choć odrębnych. Natomiast rozporządzenie będzie obowiązywać bezpośrednio, co spowoduje pełne ujednolicenie ochrony w ramach UE. Drugą istotną zmianą jest odejście od zasady terytorialności i zapewnienie większej ochrony danych obywateli UE przetwarzanych przez podmioty spoza Unii. W obecnym stanie prawnym np. polską ustawę o ochronie danych osobowych stosuje się do podmiotów, które albo mają siedzibę na terytorium RP albo przetwarzają dane osobowe przy wykorzystaniu środków technicznych znajdujących się na naszym terytorium. Wobec tego polskie prawo było bezradne choćby wobec Facebooka przetwarzającego nasze dane na wielką skalę, ale bez siedziby i bez infrastruktury w Polsce. Natomiast nowe rozporządzenie będzie miało zastosowanie do przetwarzania danych osób na terenie UE, bez względu na to, gdzie znajduje się administrator danych lub podmiot przetwarzający, jeśli operacje na danych związane są z oferowaniem europejskim podmiotom produktów i usług. Wobec tego amerykańskie firmy kierujące usługi do obywateli UE będą objęte nowymi regulacjami niezależnie od tego gdzie przetwarzają dane.

Precedensowy wyrok

Niezależnie od planów wprowadzania przepisów o prawie do wykreślenia, instytucję taką Trybunał Sprawiedliwości UE wyinterpretował z obowiązującego prawa w słynnym już wyroku z 13 maja 2014 r. w sprawie Google, w którym potwierdzono prawo obywatela do żądania od wyszukiwarki usunięcia określonych danych osobowych z wyników wyszukiwania. W rozpoznawanej sprawie Trybunał  rozważył konflikt pomiędzy prawem do prywatności i ochrony danych osobowych a prawem dostępu do informacji i wolnością słowa, w konsekwencji uznając, że w niektórych przypadkach prawo do prywatności powinno przeważyć. Co istotne ocenę w tym zakresie Trybunał powierzył prywatnemu podmiotowi prowadzącemu wyszukiwarkę, nakładając na firmę Google dodatkowe obowiązki rozpatrywania wniosków jednostek o usunięcie dotyczących ich danych. Trybunał uznał, że jeżeli po rozpatrzeniu wniosku złożonego przez osobę, której dotyczą dane, zostanie stwierdzone, iż zawarcie na liście wyników wyszukiwania określonych linków jest niezgodne z dyrektywą, należy usunąć z listy wyników wyszukiwania te informacje. Trybunał wykonał zatem znaczący krok w kierunku mocniejszej ochrony prywatności w zgodzie z nowymi regulacjami będącymi jeszcze w fazie planów. Dotyczy to zarówno samego prawa do domagania się wykreślenia danych, jak i zakresu terytorialnego stosowania unijnych regulacji ochrony danych. Trybunał nie uwzględnił mianowicie obrony Google powołującej się brak przetwarzania danych na terytorium objętym dyrektywą, ponieważ operatorem wyszukiwarki jest podmiot mający siedzibę poza UE. Trybunał stwierdził, że prowadzona w UE działalność Google w zakresie sprzedaży usług reklamowych jest powiązana z działalnością wyszukiwarki i to uzasadnia zastosowanie unijnych regulacji o ochronie danych.

Co dalej?

Zarówno nowe przepisy o ochronie danych, jak i wyrok w sprawie Google zwiększają restrykcyjność unijnych regulacji w stosunku do standardów amerykańskich, ale jednocześnie zwracają uwagę na konieczność znalezienia równowagi pomiędzy prawem do prywatności a swobodą przepływu informacji i swobodą prowadzenia biznesu nowych technologii. Problem na gruncie prawa jest tym większy, że z jednej strony na szali leży podstawowe prawo jednostki, które winno być chronione przez instytucje publiczne (np. w drodze wprowadzania wiążących regulacji prawnych, tak jak robi to UE), a z drugiej mamy prywatne przedsiębiorstwa, które jednak są dysponentami ogromnej ilości danych osób fizycznych. Wydaje się, że amerykańscy giganci IT  czerpiąc korzyści z przetwarzania danych powinni przyjąć na siebie część odpowiedzialności za ich ochronę, a chcąc działać na europejskim rynku nie unikną dostosowania do nowych przepisów UE czy wymogów wyroku w sprawie Google. Jest prawdopodobne, że wraz z dalszym rozwojem cyfrowych usług związanych z przetwarzaniem danych napięcie pomiędzy „europejskim” a „amerykańskim” podejściem do ochrony prywatności będzie narastać i w konsekwencji wszystkie zainteresowane strony uznają za niezbędne stworzenie od fundamentów całkowicie nowych regulacji prawnych po obu stronach Atlantyku. Jednak tylko najwięksi optymiści nadal uważają, że jakiekolwiek prawo będzie w stanie nadążyć za nowymi technologiami.

Mierzenie soli w szkolnym cateringu

W Sejmie trwają prace nad nowelizacją ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Choć projektowi przyświeca szczytny cel, to pojawiają się pytania co do środków jego osiągnięcia.

Inicjatywa i treść

Propozycję nowelizacji przedstawił klub PSL, uzasadniając go przeciwdziałaniem złym nawykom żywieniowym dzieci i młodzieży oraz dążeniem do usunięcia ze szkół niezdrowej żywności. Ustawa dotknie podmioty sprzedające lub podające (np. na stołówkach szkolnych) środki żywieniowe w przedszkolach i innych placówkach wychowania przedszkolnego, szkołach (z wyjątkiem szkół dla dorosłych), placówkach oświatowo-wychowawczych (np. szkolnych schroniskach młodzieżowych), młodzieżowych ośrodkach wychowawczych, socjoterapii, specjalnych ośrodkach szkolno-wychowawczych, specjalnych ośrodkach wychowawczych dla dzieci i młodzieży wymagających stosowania specjalnej organizacji nauki, bursach i internatach.

W toku prac połączonych komisji sejmowych wprowadzono zmianę do pierwotnego projektu, wskutek której ustawa zawierałaby jedynie upoważnienie do wydania rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw zdrowia. W sposób techniczny określałoby ono żywność dopuszczoną do sprzedaży, podawania i reklamowania przez wskazane podmioty. Minister tworząc listę grup środków spożywczych uwzględni normy żywienia dzieci i młodzieży oraz wartości odżywcze i zdrowotne środków spożywczych.

Ustawa zobowiązuje wskazane podmioty do sprzedaży, podawania lub reklamowania wyłącznie tej żywności, która zostanie dopuszczona w rozporządzeniu. Kto wbrew przepisom będzie prowadzić sprzedaż, podawać lub reklamować żywność nienależącą do grup środków spożywczych lub niespełniającą wymagań wskazanych w rozporządzeniu – ryzykuje karę pieniężną od 1.000 do 5.000 złotych oraz uprawni dyrektora placówki do natychmiastowego rozwiązania umowy bez prawa do odszkodowania. Do przeprowadzania kontroli i nakładania kar pieniężnych jest Państwowa Inspekcja Sanitarna.

Ma być dobrze…

Projektowi przygląda się nie tylko branża żywieniowa. Pierwotny projekt zgodnie z przepisami Unii Europejskiej został przedstawiony Komisji Europejskiej i innym państwom członkowskim, by mogły przedstawić swoje uwagi co do zagrożenia regulacji dla wspólnego rynku. Uwagi obok Komisji zgłosiło sześć państw, dodatkowo Słowacja, Włochy i Wielka Brytania przedstawiły szczegółowe opinie na temat projektu. Podobnym konsultacjom będzie ponownie poddany projekt rozporządzenia Ministra Zdrowia.

Do jego wydania ciężko przesądzić, jak dużą ingerencją w działalność branży będzie nowa regulacja. Pozostaje wierzyć, że przy właściwej konstrukcji przepisów nie będą konieczne szczegółowe konsultacje z dietetykami, a wystarczać będzie samodzielna analiza składników i tabel wartości odżywczych w ofercie przedsiębiorców. Jednak odpowiedzialność za to, czy środki spożywcze będą odpowiadać kryteriom prawnym poniesie zawsze sprzedawca lub podmiot świadczący usługi cateringowe. Dopóki przedsiębiorca prowadzący sklepik lub catering nie będzie łamać przepisów noweli, nic nie wskazuje na to, by zmiana przepisów zmuszała dyrektorów do organizacji nowych przetargów.

Wątpliwości budzi upoważnienie dyrektorów by wraz z radą rodziców (jeśli taka funkcjonuje) mogli w oparciu o rozporządzenie ustalać „szczegółową listę produktów dopuszczonych do sprzedaży lub podawania do spożycia”, której naruszenie również uprawnia dyrektora do natychmiastowego rozwiązania umowy. O ile uprawnienie szkół do tworzenia list podręczników było uzasadnione celami oświatowymi, to lista „dopuszczalnej żywności” przy planowanym rozporządzeniu wydaje się nadmierną ingerencję w swobodę przedsiębiorców. Ponadto ustawa nie wskazuje jak mają być konstruowane takie listy oraz jak często mogą być zmieniane, co otwiera pole do nadużyć.

Pomimo słusznego celu regulacji (wyrabianie zdrowych nawyków żywieniowych w młodym pokoleniu) zmiana wydaje się zbyt wąska dla jego osiągnięcia. Nic nie przeszkodzi dzieciom w przynoszeniu niezdrowej żywności z domu oraz jej kupowaniu poza terenem szkoły lub placówki oświatowej w tych przypadkach, gdzie dopuszcza się wyjścia podopiecznych. Szkoda by jedynym jej skutkiem byli szkolni sklepikarze i kucharze w stresie wczytani w tabelki wartości odżywczych i po aptekarsku mierzący ilość soli w purée.

Ryzyko karne działań w ramach holdingu

Wobec nienadążania prawa za praktyką gospodarczą, uzdrawianie przedsiębiorstw w ramach struktury holdingowej może pociągać za sobą odpowiedzialność karną kierownictwa członków holdingu.

Holding w prawie

Budowanie grup kapitałowych obok zarządzania ryzykiem działalności i specjalizacji członków holdingu służy m.in. uzdrawianiu chorych przedsiębiorstw. Działanie to polega na przesunięciach majątkowych w ramach grupy kapitałowej oraz tworzeniu wewnętrznych relacji umownych w ten sposób, by oddzielić w ramach odrębnych osób prawnych silne i słabe strony działalności. Odpowiednio przeprowadzone przesunięcia nierzadko prowadzą do uratowania całej grupy, choć może się to dziać kosztem niektórych członków holdingu.

Problemy dla uczestników grupy mogą się zacząć, gdy wskutek powyższych działań którakolwiek ze spółek zależnych poniosła szkodę. O ile prawo podatkowe i rachunkowe rozpoznaje strukturę grupy kapitałowej, to pojęcie holdingu jest całkowicie obce polskiemu prawu karnemu.

Odpowiedzialność karna

Kodeks karny w art. 296 §1 wskazuje, że karze więzienia podlega osoba, która na podstawie ustawy lub umowy jest obowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą m.in. osoby prawnej (np. członek zarządu) i która wskutek nadużycia uprawnień (np. zawarcie pozornej transakcji) lub niedopełnienia obowiązku (np. zwolnienie kontrahenta z długu) powoduje znaczną szkodę (powyżej 200 tys. złotych) po stronie takiej osoby prawnej.

Przepis ten ma służyć ochronie bezpieczeństwa obrotu gospodarczego i, co najistotniejsze, jest ścigany z oskarżenia publicznego, czyli prokuratura podejmuje działania bez konieczności uzyskania wniosku pokrzywdzonego podmiotu. Na uwagę zasługuje fakt, że przepis ten przyjmuje wąską perspektywę, w której podmioty gospodarcze operują wyłącznie w swoim interesie i w oderwaniu od trwalszych powiązań. W perspektywie tej nie mieszczą się działania w ramach grup kapitałowych, a w szczególności działania zarządów spółek zależnych z zachowaniem prymatu interesu holdingu nad zarządzaną spółką.

Studium przypadku

Rozważany problem obrazuje kontrowersyjna sprawa, którą rozstrzygał w marcu tego roku Sąd Okręgowy w Białymstoku. Pod koniec lat 90-tych grupa biznesmenów zakupiła holding będący na granicy upadku. Podjęli się jego restrukturyzacji stosując różnorakie mechanizmy prawne i gospodarcze. Zainteresowana sprawą prokuratura dopatrzyła się w działaniach zarządów spółek-córek w holdingu działania na szkodę zarządzanych podmiotów (np. w konwersji długu na udziały innych, zadłużonych spółek zależnych). Mając na względzie zorganizowaną strukturę ich aktywności prokuratura zarzuciła im dodatkowo działanie w zorganizowanej grupie przestępczej. Proces przed sądem rejonowym trwał blisko cztery lata w rozszerzonym, trzyosobowym składzie. Wskutek przeprowadzonej rozprawy większość oskarżonych została skazana na karę pozbawienia wolności bez zawieszenia jej wykonania.

Sprawa trafiła przed Sąd Okręgowy w Białymstoku wskutek apelacji obrońców. Na uznanie zasługuje działanie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, która jako organizacja pozarządowa wystąpiła w charakterze „przyjaciela sądu” i podniosła wiele trafnych argumentów dotyczących struktury holdingowej w obrocie gospodarczym. Część jej argumentacji podzielił Sąd Okręgowy w Białymstoku. Wskazał on ponadto, że przekształcenia w ramach struktury holdingowej mogą w określonym horyzoncie czasowym przynieść spółkom zależnym korzyści, jeśli poniesiona przez nich szkoda sprawi poprawę sytuacji holdingu. Sąd okręgowy uznał, że sąd rejonowy nie zbadał takiej możliwości, przez co częściowo wyrok został uchylony i skierowany do ponownego rozpatrzenia, zaś od części zarzutów menedżerów uniewinniono.

Dotkliwy brak

Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku pokazuje, że sądy zaczynają coraz lepiej rozumieć skomplikowaną materię gospodarczą. Ich świadomość niestety na niewiele się zda wobec brzmienia przepisów karnych, które nie przewidują wyłączenia odpowiedzialności za działania w interesie holdingu, jeśli menedżer dokonał ich ze szkodą dla zarządzanej spółki. Brak koniecznych zmian prawa w tym zakresie może doprowadzić przed sąd jeszcze wielu biznesmenów, próbujących restrukturyzować upadające przedsiębiorstwa.

Dr Iwona Gębusia w Bankier.tv o rządowym projekcie ustawy o obligacjach

Dr Iwona Gębusia, szef Departamentu Prawa Bankowego i Instrumentów Finansowych w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy, omówiła  dla Bankier.TV najważniejsze zmiany zawarte w nowym rządowym projekcie ustawy o obligacjach i wskazała potencjalne konsekwencje jakie, w związku z jego wprowadzeniem, czekają rynek obligacji.

Całą rozmową można obejrzeć pod linkiem:

http://www.bankier.pl/wiadomosc/Obligacje-po-liftingu-wiecej-ryzyka-wieksze-zyski-7225519.html

Nasi eksperci wskazują w Gazecie Finansowej kluczowe dla przedsiębiorców zmiany prawne

W Gazecie Finansowej (nr 48 z 28.11.2014) ukazało się omówienie najważniejszych zmian prawnych, które czekają przedsiębiorców w nadchodzącym roku. Dr Bogdan Fischer omówił ważne zmiany w przepisach dotyczących danych osobowych. Mec. Marcin Paczewski wskazuje w swoim komentarzu istotne zmiany w prawie konkurencji. Dr Iwona Gębusia analizuje potencjał warrantów subskrypcyjnych, a mec. Filip Janyszek pokazuje jak na praktykę może przełożyć się nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych.

gazeta_skan