marzec 2011 - Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

Wykorzystanie banknotu w reklamie wymaga zgody NBP

Posted on 24 marca 2011 by Admin CHWP

Organizatorzy kampanii reklamowych często zapominają, że reprodukowanie wizerunku banknotów w Polsce podlega pewnym obostrzeniom – o tym w wywiadzie z Maciejem Szczepańskim, prawnikiem z naszego toruńskiego oddziału.

Banknoty są często wykorzystywane w działaniach marketingowych. Czy takie formy reklamy są zgodne z przepisami prawa?
-Ocena legalności tego typu form reklamy jest w praktyce niezwykle trudna. Powinna ona za każdym razem podlegać wnikliwej analizie uwzględniającej charakter danej akcji reklamowej. Utrudnia ją jednak brak precyzji aktualnego stanu prawnego. Z drugiej strony, specyfika powagi środka pieniężnego postuluje szczególną ostrożność w podejmowaniu przesądzających ocen na tym tle. W praktyce i doktrynie reprezentowanych jest wiele poglądów odnoszących się do prawnej kwalifikacji banknotu. Z prawniczego punktu widzenia wątpliwości te dotyczą głównie próby jego klasyfikacji jako dokumentu urzędowego lub materiału urzędowego. Należy bowiem pamiętać, że oba te elementy zostały wskazane w art. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jako wchodzące do katalogu wyłączeń spod ochrony prawnoautorskiej.

W jakim zakresie można zatem wykorzystywać środki pieniężne?
-Część prawników przyjmuje, że wskazane wyłączenia mają charakter całkowity w tym sensie, że wytwory intelektualne są pozbawione ochrony prawnoautorskiej zarówno w przypadku ich wykorzystywania w całości, jak i w części, niezależnie od pola eksploatacji. Zaznaczyć jednak należy, że i tutaj pojawiają się pewne głosy sprzeciwu. W jednym ze swoich orzeczeń, Sąd Najwyższy podzielił pogląd, że wyłączenia ochrony wynikające z art. 4 nie mogą być utożsamiane z pozostawieniem całkowitej swobody reprodukowania i rozpowszechniania wymienionych w tym przepisie materiałów. Należy tu wskazać pewne ograniczenia, które wynikają z przepisów chroniących dobra osobiste, tajemnicę, czy przeciwdziałające nieuczciwej konkurencji. Powyższa interpretacja w pewien sposób przesądziła, że wszystkie utwory niematerialne tworzone lub zatwierdzane w instytucji państwowej są materiałami urzędowymi i wydaje się, że zaliczyć do nich należy również środki pieniężne. Ich reprodukowanie bądź rozpowszechnianie może więc stanowić szkodę, której naprawienia należy dochodzić na zasadach ogólnych.

Czy posłużenie się banknotami wymaga zgody Narodowego Banku Polskiego?
-Z uwagi na ochronę praw twórcy banknotu należy przychylić się do poglądu bezpieczniejszego z punktu widzenia organizatorów reklam. Zakłada on konsultacje w tym zakresie i uzyskanie zgody uprawnionego, czyli Narodowego Banku Polskiego. Jest on emitentem oraz właścicielem praw majątkowych do projektów znaków pieniężnych i zastrzega sobie tym samym w każdym przypadku możliwość wyrażania zgody na reprodukowanie znaków pieniężnych. Ma to wykluczyć przypadki ich odwzorowania w formie naruszającej powagę prawnego środka płatniczego. Istnieją bowiem sytuacje, w których NBP odmawia wyrażenia zgody. Przykładem może być wykorzystywanie wizerunków znaków pieniężnych w reklamach używek, których nadużywanie może zagrażać życiu lub zdrowiu, w sposób sugerujących ich niszczenie, np. gniecenie, dziurawienie, przerywanie, cięcie, czy też składanie banknotów w różne kształty.

Czy NBP wskazuje wytyczne dotyczące reprodukcji banknotów w celach reklamowych?
-Konieczność zapewnienia przez NBP bezpieczeństwa obiegu banknotów powoduje, że zgoda na wykorzystanie wizerunków banknotów obwarowana jest pewnymi wymogami. Reprodukcja powinna być jednostronna, w wymiarach większych niż 125 proc. lub mniejszych niż 75 proc. długości i szerokości oryginalnych banknotów. NBP wskazuje również konieczność uzyskania zgody autora na korzystanie z utworu. Bez zezwolenia twórcy nie wolno bowiem wykorzystywać elementów lub całości dzieła, wprowadzonego do obiegu w charakterze prawnego środka płatniczego. Takie same zasady dotyczą opracowania reprodukcji banknotu do celów innych niż związane z jego urzędową funkcją. Do czasu doprecyzowania aktualnego stanu prawa wszelkie działania marketingowe, które zakładają wykorzystanie w nich środków pieniężnych, powinny być konsultowane i podejmowane z dużą ostrożnością. Należy uwzględnić w szczególności przedmiot reklamy, jej styl i otoczenie. Pozwoli to zminimalizować ryzyko ewentualnych konsekwencji prawnych na gruncie cywilnym, karnym, jak i regulacji dotyczących nieuczciwej konkurencji.

Mężczyzna też może być sekretarką, czyli zakaz praktyk dyskryminacyjnych w rekrutacji

Posted on 23 marca 2011 by Admin CHWP

Wydawać by się mogło, że przy doborze kandydatów do pracy pracodawca może stosować dowolne kryteria. Kodeks pracy zakazuje jednak stosowania praktyk dyskryminacyjnych w tym zakresie.

Obowiązki pracodawcy dotyczące równego traktowania pracowników oraz zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu wynikają przede wszystkim z przepisów Konstytucji RP, zwłaszcza z jej art. 32 i 33 ¹.

Konstytucja przede wszystkim
Zgodnie z art. 32 ust. 2 Konstytucji nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Art. 33 stanowi zaś, że kobieta i mężczyzna mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym – w szczególności do kształcenia, zatrudnienia i awansów, do jednakowego wynagradzania za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji oraz uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń.

Stosowanie kodeksu pracy do rekrutacji
Integracja europejska spowodowała, że Polska zdecydowała się na ochronę przed dyskryminacją na poziomie rozwiązań kodeksowych już na etapie rozmów o pracę. Nastąpiło to pod wpływem prawa europejskiego. Szczegółowość dyrektyw antydyskryminacyjnych oraz rozbudowane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wymusiło podobną regulację w prawie polskim, chociaż w dużym stopniu podobna ochrona przed dyskryminacją wynikała z wcześniejszych przepisów i zobowiązań międzynarodowych Polski.² Zgodnie z art. 18^3a § 1 Kodeksu pracy pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania (…) stosunku pracy. Oznacza to, że przepisy kp zakazujące dyskryminacji w zatrudnieniu stosuje się również do etapu rekrutacji. Zakaz dyskryminacji przewidziany w art. 18 ^3a rozciąga się na wszystkie fazy stosunków pracy. Przede wszystkim zabroniona jest dyskryminacja w zakresie doboru pracowników do zatrudnienia.3 Skoro nie ma wątpliwości, że kp stosujemy do rekrutacji, to warto prześledzić przepisy pod kątem tego, jakich działań ma się wystrzegać pracodawca, aby nie było można mu postawić zarzutu, iż dopuszcza się dyskryminacji nie tylko pracowników, ale i kandydatów do pracy.

Dyskryminowanie pośrednie i bezpośrednie
Art. 183a § 1 nakazuje równo traktować kandydatów do pracy. Podaje on takie cechy człowieka, które mogą być przyczyną dyskryminacji, jak: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Jest to jedynie przykładowy katalog i każde nieobiektywne kryterium, które nie da się wytłumaczyć obiektywnymi potrzebami, może prowadzić do dyskryminacji i wybrania kandydata z pokrzywdzeniem pozostałych. Jako przykład kiedy pracodawca może zastosować w sposób legalny kryterium z cyt. przepisu (religia) będzie konieczność zatrudnienia w kościele, czy innym związku wyznaniowym, np. księdza w kościele rzymsko-katolickim, pastora w kościele ewangelicko-augsburskim, czy duchownego w kościele prawosławnym. Wówczas kryterium przynależności do jednego z kościołów chrześcijańskich jest w pełni uzasadnione. Dyskryminacja może być stosowana bezpośrednio, jak i pośrednio, ale jedna i druga jest zabroniona. Kodeks pracy stanowi, iż dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej lub z kilku przyczyn określonych wcześniej, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy (kandydaci). Natomiast dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania stosunku pracy wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn dyskryminujących.

Sekretarka ma być kobietą…
Jak wynika z raportu PTPA⁴ polskie ogłoszenia o pracę aż roją się od dyskryminujących kryteriów. Doświadczenie życiowe wskazuje, że rekrutacje są przeprowadzane w sposób nie za bardzo zgodny z prawem. Prawnicy/prawniczki i wolontariuszki PTPA w okresie od 1 kwietnia do 31 lipca 2009 r. monitorowali ogłoszenia o pracę w następujących czasopismach i specjalistycznych portalach internetowych„Gazeta Wyborcza”, dodatek Praca (22283 ogłoszeń), „Oferta” (28800 ogłoszeń), „Dziennik” (288 ogłoszeń), „Rzeczpospolita” (480 ogłoszeń), „Życie Warszawy” (480 ogłoszeń), www.praca.pl (4140 ogłoszeń), ww.ngo.pl (250 ogłoszeń), kariera.pl (534 ogłoszeń), www.pracuj.pl (532 ogłoszeń), www.jobpilot.pl (2940 ogłoszeń). (…) na 60727 przeanalizowanych ogłoszeń o pracę aż w 24628 stwierdziliśmy nieprawidłowości, które mogły prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu.

Ze względu na płeć – 21 298 przypadków (86%)
Ze względu na wiek w 2 411 przypadków (10%)
Ze względu na wygląd – 576 przypadków (2%) (kategoria zdjęcie)
Ze względu na narodowość w 139 ogłoszeniach (1%)
Ze względu na niepełnosprawność w 187 ogłoszeniach (1%)⁵

Bardzo często spotyka się ogłoszenia o pracę, w których ktoś domaga się nadesłania CV wraz ze zdjęciem, wskazuje, że kandydat ma być: kobietą (np. asystentka), młodą osobą (np. sympatyczna do lat 25), w pełni sprawną (Magazynier – wymagany dobry stan zdrowia, www.pracuj.pl), należeć do określonej narodowości (Gosposia – kobiety z Ukrainy do pracy), czy być niekaralny (Pracownik serwisu sprzątającego – warunek: niekaralność). Pozornie wydaje się, że powyższe kryteria są dozwolone, a pracodawca może swobodnie, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów wybrać pracowników ponieważ on sam najlepiej wie jakie kryteria są przydatne w pracy na danym stanowisku. Powyższe kryteria są jednak dyskryminujące. Konieczność nadesłania zdjęcia wskazuje na kryterium wyglądu, co może prowadzić do dyskryminacji ze względu na to, że dana osoba jest ładna lub brzydka. O ile w przypadku modelki mogłoby to być obiektywnie uzasadnione kryterium, to w pozostałych przypadkach pracownik „obiektywnie brzydszy” może być merytorycznie zdecydowanie lepiej przydatny do pracy na danym stanowisku i mieć lepsze kwalifikacje. Analogicznie będzie z pozostałymi kryteriami podanymi powyżej. A co z kryterium karalności równie powszechnie stosowanym?

Zamknięty katalog informacji
Zaświadczenie o niekaralności nie należy do dokumentów, których można się domagać podczas procesu rekrutacji. Kodeks pracy w art. 221 wymienia w sposób enumeratywny dane które można zażądać od kandydata do pracy. Wszelkie inne informacje są zabronione (art. 221 § 4 Pracodawca może żądać podania innych danych osobowych (…), jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów), ponieważ kp chroni w ten sposób sferę prywatności kandydata, umożliwiając z drugiej strony pracodawcy sprawdzić merytoryczne kompetencje kandydata. Pracodawca nie może żądać podania innych danych osobowych.⁶ Ponadto istnieje szereg przepisów szczególnych rozsianych po różnych aktach normatywnych, w których dopuszczono możliwość zażądania zaświadczenia o niekaralności. Są to zawody zaufania publicznego, jak np., policjant.
Zgodnie z kp pracodawca może domagać się podania wyłącznie takich danych jak:

imię (imiona) i nazwisko,
imiona rodziców,
data urodzenia,
miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
wykształcenie,
przebieg dotychczasowego zatrudnienia,
innych danych osobowych pracownika, a także imion i nazwisk oraz dat urodzenia dzieci pracownika, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy,
numer PESEL.

Domaganie się innych danych narusza ochronę danych osobowych, co wynika z § 5 art. 221.

Head hunterzy na granicy prawa
Warto zwrócić też uwagę, że wiele procesów rekrutacji przeprowadzanych przez różnego rodzaje agencje head-hanterskie jest nielegalnych. Bada się w nich predyspozycje psychologiczne kandydatów, odporność na stres, zdolności adaptacji do pracy zespołowej i tworzy raporty dla pracodawcy o cechach osobowości i innych w których zamieszcza się informacje o tikach nerwowych, sylwetce kandydata itd.

Naruszenie ustawy o ochronie danych osobowych Tworzenie baz danych o kandydatach do pracy może naruszać ustawę o ochronie danych osobowych⁷. Przewiduje ona szereg sankcji, ale najdotkliwsza jest prawno-karna. Zgodnie z art. 49 ust 1 ten, kto przetwarza w zbiorze dane osobowe, gdy nie jest to dopuszczalne albo do których przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Jeżeli czyn dotyczy danych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, informacje o stanie zdrowia, kodzie genetycznym, nałogach lub życiu seksualnym, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3. Są to przestępstwa a nie wykroczenia.
Gdy ujawnione zostaną dane, które naruszają dobra osobiste kandydata, można się domagać zadośćuczynienia na zasadach kodeksu cywilnego. Za zastosowanie samego kryterium dyskryminującego przysługuje prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Jednocześnie nie ma ustawowo określonej górnej granicy odszkodowania więc sankcja może być niezwykle dotkliwa.

Potrzeba przeciwdziałania dyskryminacji
Pracodawcy powinni unikać (poza uzasadnionymi charakterem stanowiska pracy) odwoływania się do nieobiektywnych, ocennych przesłanek doboru jak wygląd, wiek, płeć, niepełnosprawność. Kodeks pracy wydaje się wychodzić z założenia, że nie można z góry zakładać, że pomagać szefowi może tylko sekretarka – kobieta, zaś mężczyzna już nie. Zgodnie z prawem można badać jedynie merytoryczne kompetencje kandydata, kierując się jego doświadczeniem zawodowym wynikającym ze świadectw pracy czy wykształcenia. Nie można natomiast przerzucać ryzyka zatrudnienia pracownika na samego kandydata do pracy, sprawdzając go pod każdym kątem w procesie rekrutacji. Do tego powinna służyć umowa o pracę na okres próbny a nie nowoczesne zdobycze socjotechniki pozwalające na wgląd do „wnętrza” potencjalnego pracownika.
¹ Analiza przepisów antydyskryminacyjnych i orzecznictwa sądów polskich w zakresie równego traktowania w zatrudnieniu, [w:] Równe traktowanie w zatrudnieniu. Przepisy a rzeczywistość. Raport z monitoringu ogłoszeń o pracę pod redakcją Karoliny Kędziory, Krzysztofa Śmiszka, Moniki Zimy. Wydawca: Polskie Towarzystwo Prawa Antydyskryminacyjnego, ISBN 978-83-929959-0-6, Wydanie I, Warszawa 2009; Katarzyna Gonera – Sędzia Sądu Najwyższego orzekająca w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych, była członkini Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego.
² Kodeks pracy. Komentarz, LEX, 2009, wyd. V; R. Celeda, E. Chmielek-Łubińska, L. Florek, G. Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wagner, T. Zieliński
³ Komentarz j.w.
⁴ Analiza przepisów antydyskryminacyjnych …
⁵ Analiza przepisów antydyskryminacyjnych …
⁶ Kodeks pracy. Komentarz, Jaśkowski Kazimierz, Maniewska Eliza, KOMENTARZE LEX , Wydawnictwo: Wolters Kluwer Polska – LEX, Stan prawny: 1.09.2009 r. , Wydanie: 7 , Rok publikacji: 2009 ⁷ ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz. U. z 2002 Nr 101 poz. 926 ze zm).

Kłody pod nogi wykonawców zamówień publicznych

Posted on 23 marca 2011 by Admin CHWP

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, uchwalony 25 lutego 2011 r. przez Sejm, pogorszy – i tak już nie najlepszą – sytuację na rynku zamówień oraz zwiększy ilość zjawisk patologicznych. Wątpliwa jest też jego zgodność z prawem unijnym.

Proponowana zmiana dotyczy wprowadzenia do obowiązujących przepisów nowej, obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przewiduje nałożenie na zamawiającego obowiązku wyeliminowania z przetargu wykonawcy, z którym ten zamawiający uprzednio rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo też od niej odstąpił, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jeśli rozwiązanie lub odstąpienie nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Zmiany w słusznej sprawie
Postulat wprowadzenia zmiany obowiązujących przepisów był zrozumiały. Miały one zapobiec sytuacjom, w których zamawiający, odstępując od umowy z nierzetelnym wykonawcą i będąc zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na kontynuację prac objętych poprzednią umową, był skazany na uczestnictwo w przetargu owego wykonawcy, a niejednokrotnie na ponowny jego wybór, jeśli ten złożył najkorzystniejszą ofertę. W ostatnim czasie media wielokrotnie informowały o takich przypadkach, najgłośniejsze dotyczyły budowy kolejnych odcinków autostrad.

O jeden krok za daleko
Proponowane zmiany idą jednak zbyt daleko, dalej jeszcze niż poprzednia regulacja art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp, uchylona jako niekorzystna dla wykonawcy i znowelizowana w 2008 r. Dają swobodę zamawiającym, którzy z błahego powodu mogą pozbyć się na 3 lata nielubianego wykonawcy, np. takiego, który uzyskał korzystny dla siebie wyrok w sprawie rozliczenia robót dodatkowych. W obecnym stanie prawnym skuteczne wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z przetargu może nastąpić dopiero na skutek prawomocnego wyroku sądu stwierdzającego wyrządzenie zamawiającemu szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.

Wątpliwa zgodność z prawem unijnym
W uzasadnieniu do projektu nowelizacji jego autorzy podkreślają, że proponowany przepis jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE. Zgodność ta jest jednak wysoce wątpliwa. Dyspozycja art. 45 ust. 2 litera d dyrektywy klasycznej stanowi, że wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli „jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”. Dyrektywa przewiduje przede wszystkim fakultatywność wykluczenia, podczas gdy proponowana nowelizacja wskazuje na obligatoryjność wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego. Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wyłącznie do wypadków, w których istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy wynika z jego winy – w polskiej propozycji są to okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc również niezawinione. Przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na instytucje zamawiające obowiązek udowodnienia tych okoliczności, tj. zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego wykonawcy, podczas gdy w projekcie nowelizacji pzp takiego obowiązku brak.

Przesłanki odstąpienia od umowy
Autorzy projektu utożsamiają „zawinione poważne wykroczenie zawodowe” wykonawcy z umownymi przesłankami wypowiedzenia bądź odstąpienia od umowy przez zamawiającego, które to pojęcia zdecydowanie nie są tożsame. Ponadto wydaje się, iż podczas prac nad projektem nie podjęto trudu przeanalizowania przykładowych projektów umów w sprawie zamówienia publicznego oraz zawartych w nich przesłanek odstąpienia od umowy. Niejednokrotnie są one błahe, np. jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy, innym razem – nadmiernie restrykcyjne, np. przerwa w realizacji wieloletniego kontraktu na okres 7 lub 14 dni bez wskazania, że ma być to przerwa nieuzasadniona, podczas gdy może być związana przykładowo z warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi prowadzenie prac. Zdarza się, iż wspomniane przesłanki są niezgodne z obowiązującymi przepisami np. prawo odstąpienia w przypadku ogłoszenia upadłości lub likwidacji wykonawcy. W proponowanym przepisie brak odniesienia do szkody, jaką poniósł zamawiający na skutek odstąpienia od umowy.
Projektowana zmiana budzi sprzeciw nie tylko wykonawców czy też organizacji zrzeszających przedsiębiorców. Swoje wątpliwości, a także zarzuty nadmiernej restrykcyjności, wyraziły m.in. Prokuratoria Generalna oraz Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego oraz Pierwszy Zastępca Prezesa NBP. Przyjęty w projekcie automatyzm może bowiem istotnie zaszkodzić uczestnikom rynku zamówień ale i samym zamawiającym.

Figurant w miejsce niechcianego wykonawcy
W środowisku budowlanym już podnoszą się głosy, iż do przetargów, zwłaszcza tych prestiżowych, będą startować a nawet wygrywać je firmy-słupy. I to w majestacie prawa. Wprowadzony jedną z ostatnich nowelizacji przepis umożliwiający „pożyczanie” wiedzy i doświadczenia, jak również potencjału technicznego a nawet ekonomicznego, daje ku temu podstawy. W celu uniknięcia ryzyka wykluczenia mogą powstać np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z minimalnym kapitałem zakładowym, które będą składać oferty przetargowe opierając się w całości na potencjale innych, doświadczonych podmiotów posiadających potencjał techniczny, osobowy oraz kapitał. Spółki te, będąc formalnie stroną umowy z zamawiającym, nie będą ponosiły żadnego ryzyka, zwłaszcza związanego z odstąpieniem od umowy przez zamawiającego oraz możliwością wykluczenia z kolejnego przetargu. Po nieudanym debiucie znikną z rynku ustępując miejsca kolejnym.

Największym ryzykiem zostaną dotknięte firmy, które w ostatnich latach mają na koncie jakieś odstąpienie lub rozwiązanie umowy z publicznym zamawiającym, nawet jeśli strony ostatecznie zawarły ugodę i rozliczyły się. Autorzy nowelizacji przewidzieli bowiem, iż w ich przypadku prawo będzie działało wstecz.

Korekta pilnie potrzebna
Zmiana przepisów zapobiegająca opisanym sytuacjom, jednak kierunek obrany przez autorów poselskiego projektu jest błędny i dla dobra uczestników rynku winien zostać skorygowany. Przede wszystkim – poprzez wskazanie fakultatywności zastosowania przesłanki wykluczenia, ponadto poprzez ograniczenie prawa wykluczenia wykonawcy – z którym zamawiający rozwiązał umowę lub od niej odstąpił – do udziału w przetargu na dokończenie przerwanej na skutek odstąpienia inwestycji. Powinny również zostać doprecyzowane przyczyny uzasadniające prawo odstąpienia zamawiającego od umowy, wreszcie zmiana przepisów przejściowych poprzez wskazanie, iż nowa regulacja nie będzie miała zastosowanie do przypadków odstąpienia lub rozwiązania umowy, jakie miały miejsce przed jej wejściem w życie.

IV Dzień Otwarty Zamówień Publicznych

Posted on 23 marca 2011 by Admin CHWP

Mec. Anna Piecuch, Szef Departamentu Zamówień Publicznych i Prawa Budowlanego, po raz kolejny wśród najlepszych specjalistów z zamówień publicznych.

24 marca 2011 r., w Centrum Konferencyjno-Kongresowym PWSBiA w Warszawie, odbył się IV Dzień Otwarty Zamówień Publicznych. Mec. Piecuch, wraz z innymi najbardziej cenionymi ekspertami z kraju, wzięła udział w wykładach oraz merytorycznych dyskusjach poświęconych tematyce zamówień.
W trakcie wydarzenia omawiane były najbardziej newralgiczne kwestie z obszaru prawa zamówień publicznych. Jedno z najważniejszych w Polsce spotkań branży zamówieniowej rozpoczęła dyskusja plenarna: Ustawa Prawo Zamówień Publicznych – przeszkoda czy instrument pomocny przy udzielaniu zamówień publicznych. Propozycje zmian w kontekście planowanej nowelizacji w 2011 r. Tradycyjnie, część spotkania została poświęcona na dyskusję z uczestnikami i udzielanie odpowiedzi na najbardziej nurtujące ich pytania.

Mec. Piecuch, posiadająca bogate doświadczenie w kompleksowej obsłudze zarówno zamawiających jak i wykonawców omawiała kwestie związane m.in. z ryzykiem związanym z uchwaleniem nowej przesłanki wykluczenia wykonawcy.
W IV Dniu Otwartym wzięła udział bardzo duża liczba zarówno wykonawców jak i zamawiających, przedstawicieli administracji publicznej, w tym pracowników Działów Zamówień Publicznych oraz Działów Inwestycji z instytucji publicznych (ministerstw, urzędów marszałkowskich, wojewódzkich, centralnych, miejskich, skarbowych, gmin, sądów, prokuratury, instytutów i innych).

Chałas i Wspólnicy wysoko w VII Rankingu Kancelarii Prawnych

Posted on 23 marca 2011 by Admin CHWP

Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy, wśród niemal 100 najlepszych polskich firm prawniczych sklasyfikowanych w tegorocznym zestawieniu Dziennika Gazeta Prawna znalazła się na wysokim, 12. miejscu.

Tegoroczny ranking ma szczególne znaczenie, jest bowiem pierwszą analizą polskiego rynku usług prawniczych po kryzysie. Organizatorzy podsumowując wyniki tej edycji mówili nie tylko o wyraźnej stabilizacji, ale również o optymistycznych perspektywach rozwoju w 2011 r. Sami prawnicy spodziewają się bowiem poprawy sytuacji gospodarczej, a kancelarie nieprzerwanie dążą do wzmocnienia swojej pozycji rynkowej. Kancelarie, które przez DGP zostały ocenione najwyżej, już w ubiegłym roku skutecznie wychodziły naprzeciw oczekiwaniom klientów.

W siódmej edycji rankingu kancelarie podzielono na dwie grupy: kancelarie duże, które zatrudniają łącznie co najmniej pięciu prawników oraz kancelarie małe, w których pracuje do czterech prawników. Te ostatnie nie brały udziału w głównej rywalizacji. Odpowiadały tylko na pytania informacyjne. Kryterium podziału stanowiła więc liczba zatrudnionych osób.

O pozycji kancelarii biorących udział w badaniu decydowały punkty, które były przyznawane w dziewięciu kategoriach: łącznej liczby prawników, liczby adwokatów, radców prawnych, liczby prawników ze stopniem naukowym, wysokości przychodu za rok 2010 przypadającego kwotowo na prawnika z uprawnieniami, języków obcych, w jakich kancelaria obsługuje swoich klientów, liczby

fachowych publikacji prawników zatrudnionych w kancelarii, stażu kancelarii na polskim rynku oraz liczby studentów prawa. Nie każda z wymienionych dziewięciu kategorii była jednak traktowana tak samo.

Rejestracja międzynarodowych umów handlowych

Posted on 16 marca 2011 by Admin CHWP

Rząd Ukrainy przyjął uchwałę dotyczącą „wybranych kwestii zawierania oraz rejestracji międzynarodowych umów handlowych”nr 1254 z dnia 13.12.2010r.

Z dniem 1 lutego 2011 roku powyższa uchwała wprowadza obowiązek zawierania oraz rejestracji na giełdach towarowych międzynarodowych umów handlowych dotyczących eksportu produktów rolnych, określonych w p. 3.3.1 art. 3 ustawy „O państwowej pomocy dla gospodarstw wiejskich Ukrainy”nr 1877-IV z dnia 24.06.2004 r., a w szczególności:

pszenicy twardej i miękkiej;
mieszanki zieren pszenicy i żyta;
kukurydzy;
jęczmienia;
żyta jarego i ozimego;
grochu;
gryki;
prosa;
owsa;
soi;
nasion słonecznika, rzepaku, lnu;
szyszek chmielu;
sypkiego cukru buraczanego;
mąki pszenicznej i żytniej;
mięsa i półproduktów zwierząt rzeźnych oraz drobiu;
mleka w proszku;
masła;
oleju słonecznikowego.

Na mocy powyższej ustawy, w przypadku eksportu ww. produktów odprawa celna odbywać się będzie na podstwie międzynarodowych umów handlowych, zawieranych i rejestrowanych na Giełdzie Rolnej lub innych certyfikowanych giełdach towarowych (posiadającym prawo do uczestnictwa w handlu giełdowym), z wyjątkiem międzynarodowych umów handlowych, zawartych i zarejestrowanych przed 01.02.2011 r.

Co było bezpośrednią przyczyną przyjęcia wspomnianej uchwały?

29.06.2000r. w wydanym rozporządzeniu Prezydent Ukrainy polecił rządowi podjęcie działań mających na celu wprowadzenie eksportu ziarna na podstawie umów zawartych i zarejestrowanych na akredytowanych giełdach. Polecenie to rząd wykonał wprowadzając uchwałę o zawieraniu i rejestracji międzynarodowych umów handlowych na eksport ziarna przez akredytowane giełdy towarowe (nr 1148 z dnia 20.07.2000 r.), jednak we wspomnianym rozporządzeniu Prezydenta chodziło wyłącznie o eksport ziarna, nie zaś inne produkty rolnicze. Nasuwa się więc uzasadnione pytanie czy wydając powyższą uchwałę rząd nie przekroczył swych uprawnień.

Nowe zasady przeprowadzenia kontroli dokumentowych

Posted on 16 marca 2011 by Admin CHWP

Państwowy Urząd Skarbowy Ukrainy zatwierdził rozporządzenie № 984 od 22.12.2010 r. „O zatwierdzeniu regulaminu sporządzenia wyników kontroli dokumentowych w kwestii dotrzymania podatkowego, walutowego i innego ustawodawstwa”

Odpowiednio do uchwalonego rozporządzenia wyniki kontroli dokumentowych przygotowują się w postaci aktu albo wniosku. W razie ujawnienia naruszeń pod czas sprawdzenia sporządza się akt, w razie braku naruszeń – wniosek. Przy tym w akcie (wniosku) kontroli dokumentowej, rozliczeniach i innych materiałach nie są dopuszczalne różnego rodzaju korekty indeksów (liczb) cyfrowych, dat i innych danych. W razie rezygnacji urzędników podatnika albo jego przedstawicieli prawnych z podpisania aktu (wniosku) kontroli przez urzędników organu Państwowego Urzędu Skarbowego sporządza się odpowiedni akt, odnotowujący fakt takiej rezygnacji.

Rezygnacja podatnika albo jego przedstawicieli prawnych z podpisania aktu kontroli albo otrzymania jego kopii nie zwalnia podatnika od obowiązku wypłacić wyznaczone przez organy Państwowego Urzędu Skarbowego według wyników kontroli zobowiązania pieniężne (ust. 3 p. 86.3 Kodeksu Podatkowego Ukrainy).

Oddzielnie trzeba zauważyć, że termin zachowania aktów (wniosków) i innych materiałów kontroli dokumentowych w organach Państwowego Urzędu Skarbowego wynosi 5 lat.

Nowe zasady INKOTERMS-2010

Międzynarodową Izbą handlową (dalej – MIH) zaakceptowano nową redakcję Reguł wykorzystywania wewnętrznych i międzynarodowych terminów handlowych INKOTERMS-2010, nabierających czynności MIH z 01.01.2011 r.

W nowej redakcji INKOTERMS mieści się 11 podstawowych terminów zamiast poprzednich 13. Zwłaszcza wyłączono cztery terminy (DAF – dostawa towaru do granicy, DES – dostawa z pokładu statku, DEQ – dostawa z miejsca postoju, i DDU – dostawa bez opłacenia cła), i jednocześnie dodają się dwa nowe terminy (DAT – Delivered at Terminal – dostawa na terminale i DAP – Delivered at Place – dostawa w miejscu).

Reguły INKOTERMS-2010 przewidują:

podział ponoszonych kosztów między Sprzedawcą i Kupującym na realizację dostawy towaru na warunkach EXW, FCA, FAS, FOB, CPT, CIP, CFR, CIF, DDP Inkoterms-2010 odpowiada podziałowi zaznaczonych ponoszonych kosztów na podobnych warunkach dostawy zgodnie z Inkoterms-2000;
nowymi terminami DAT i DAP Inkoterms-2010 zamieniono terminy DAF, DES, DEQ i DDU Inkoterms-2000;
na warunkach DAT Inkoterms-2010 sprzedawca jest zobowiązany zabezpieczyć przewiezienie towaru do zaakceptowanego przez strony terminalu i zabezpieczyć jego rozładunek na takim terminale (jak według terminu DEQ Inkoterms-2000). Przy tym sprzedawca nie ma zobowiązań do zawierania umowy ubezpieczeniowej. Pod terminem „terminal” w Inkoterms-2010 pojmuje się bądź-jakie miejsce, jak otwarte, tak i nie, takie jak: miejsce postoju, magazyn, plac kontenerowy, samochodowy, kolejowy terminal albo terminal towarowy na lotnisku;
na warunkach DAP Inkoterms-2010 sprzedawca jest zobowiązany zabezpieczyć przewiezienie towaru do zaakceptowanego przez strony miejsca, nie rozładowując towar z pojazdu w takim miejscu (jak według terminów DAF, DES i DDU Inkoterms-2000). Przy tym sprzedawca nie ma zobowiązań do zawierania umowy ubezpieczeniowej.
Przy czym, Uchwałą Prezydenta № 567/94 z 04.10.94 r. przewiduje się, że w Ukrainie nowe zasady nabierają czynności dopiero przez 10 dni po oficjalnej publikacji w gazecie „Uriadowyj Kurier”. W danym momencie zasady obowiązujące Inkoterms-2010 jeszcze się nie ukazały.

Zmiany reguł dotyczące zatrudnienia obcokrajowców w Kazachstanie

Posted on 11 marca 2011 by Admin CHWP

W ostatnim czasie kazachstański ustawodawca wprowadził szereg zmian w przepisach obowiązujących na terenie Republiki. Jedną z ważniejszych ewolucji jest wprowadzenie zmian oraz uzupełnień do jednego z najważniejszych aktów prawnych regulujących kwestie zatrudniania obcokrajowców, „Reguły ustalania kwot, warunków oraz trybu wydawania pozwoleń pracodawcom na zatrudnienie pracowników spoza obszaru Republiki Kazachstanu” (dalej – Reguły).

Zmianie uległ wykaz stanowisk należących do 1 kategorii. Teraz do stanowisk włączonych do 1. kategorii, oprócz prezesów zarządu należą również zastępcy prezesów, dyrektorzy finansowi oraz stanowiska techniczne, a także główni : inżynierowie, konstruktorzy, technolodzy, energetycy, metalurdzy, architekci, geolodzy oraz geofizycy.
Zmieniły się warunki wydawania pozwoleń na zatrudnienie obcokrajowców. Pozwolenia będą wydawane przy zachowaniu przez pracodawców następujących warunków:
- liczba zatrudnionych pracowników spoza RK należących do 1. kategorii nie powinna przekraczać:
  - od 1 lipca 2011 roku do 1 stycznia 2012 roku – 50% ogólnej liczby pracowników należących do 1. kategorii;
  - od 1 stycznia 2012 roku – 30% ogólnej liczby pracowników należących do 1. kategorii.
- liczba zatrudnionych specjalistów spoza RK należących do 2 oraz 3 kategorii nie może przekraczać:
  - od 1 lipca 2011 roku do 1 stycznia 2012 roku – 30% ogólnej liczby pracowników, należących do 2 i 3 kategorii;
  - od 1 stycznia 2012 roku 10 % ogólnej liczby pracowników, należących do 2 i 3 kategorii.
Wyżej wymienione warunki nie dotyczą małych przedsiębiorstw i obowiązują do momentu przystąpienia Republiki Kazachstanu do WTO.
Do najważniejszych zmian należą postanowienia dotyczące zagranicznych pracowników zatrudnionych przez podmioty uczestniczące w realizacji projektów „Karty industrializacji Kazachstanu na rok 2010-2014”, w tym wykonawców prac rozruchowych i montażowych urządzeń technologicznych. Oznacza to, że między innymi, ww. podmioty nie mają obowiązku uprzedniego poszukiwania pracowników na lokalnym rynku pracy, co znacznie upraszcza i usprawnia procedurę otrzymania pozwolenia na zatrudnienie zagranicznych pracowników.

Forma pisemna warunkiem ważności oświadczenia woli jedynego wspólnika sp. z o.o.

Posted on 2 marca 2011 by Admin CHWP

Kiedy wszystkie udziały spółki z o.o. przysługują jedynemu wspólnikowi lub jedynemu wspólnikowi i spółce, wówczas składane spółce oświadczenie woli takiego wspólnika wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być zawiązana w każdym celu prawnie dopuszczalnym, chyba że przepisy ustaw szczególnych stanowią inaczej. W obecnej sytuacji społeczno–gospodarczej istotne znaczenia ma art. 151 § 4 k.s.h., zgodnie z którym wspólnicy nie odpowiadają za zobowiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Dlatego prowadzenie przedsiębiorstwa w formie jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest bardziej korzystne niż prowadzenie indywidualnej działalności gospodarczej przez osobę fizyczną. Pozwala ono na oddzielenie ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej od podmiotu będącego w posiadaniu całości jej udziałów. Podmiot posiadający całość udziałów w sp. z o.o. może stracić to, co wniósł do spółki, ale zakres jego odpowiedzialności nie jest rozszerzony na jego majątek osobisty. Jedyny wspólnik musi jednak mieć na uwadze, że jego relacje ze spółką podlegają szczególnym ograniczeniom. Jedyną z nich jest forma oświadczenia woli składana spółce.

Zgodnie z art. 173 § 1 k.s.h. w sytuacji, gdy wszystkie udziały spółki przysługują jedynemu wspólnikowi albo jedynemu wspólnikowi i spółce, oświadczenie woli takiego wspólnika składane spółce wymaga – jeśli ustawa nie stanowi inaczej – formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zasada ta odnosi się do wszelkich czynności, bez względu na to, czy mają charakter tzw. czynności zwykłych, czy też przekraczających ten zakres. Niezachowanie wskazanej formy powoduje, że oświadczenie woli jest nieważne. Wskazana norma ma na celu zapewnienie przejrzystości w stosunkach między jednym wspólnikiem a spółką.

Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy w formie pisemnej wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. W myśl art. 78 § 2 k.c. możliwym jest również, z zachowaniem formy pisemnej, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego, należy wskazać, że podpis jedynego udziałowca w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością powinien wyrażać co najmniej jego nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym brzmieniu, gdyż dopuszczalne jest jego skrócenie. Nie musi ono być także w pełni czytelne. Podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora, a także stwarzać możliwość porównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej (postanowienie SN z dnia 17.06.2009, IV CSK 78/09).

Obecna norma określająca formę oświadczenia woli w sytuacji, gdy wszystkie udziały spółki przysługują jedynemu wspólnikowi albo jedynemu wspólnikowi i spółce, spełnia wymogi Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/102/WE z dnia 16 września 2009 r. w sprawie prawa spółek, dotyczącej jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (Dz.U.UE.L.09.258.20, wersja ujednolicona). Zgodnie z art.5 dyrektywy umowy zawierane między jedynym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego jego spółką powinny być protokołowane lub sporządzane w formie pisemnej.