Forum Prawa Korporacyjnego

Forum Prawa Korporacyjnego – wydarzenie, podczas którego zaprezentowane zostaną najnowsze i sprawdzone praktyki prawne spółek z o.o. i akcyjnych. Omówione zostaną również planowane zmiany prawa korporacyjnego mające istotny wpływ na działania podejmowane przez zarządy oraz departamenty prawne spółek kapitałowych. Partnerem prawnym forum jest Kancelaria Chałas i Wspólnicy, a jej eksperci poprowadzą większość bloków tematycznych, m.in.: grupy kapitałowe – funkcjonowanie i zależność między spółkami, prawo konkurencji w grupie kapitałowej, optymalizacja zatrudnienia członków organów spółek, przejęcia, przekształcenia i podział spółek, biuro zarządu w sytuacjach kryzysowych, ochrona danych osobowych, podatkowe grupy kapitałowe jako narzędzie optymalizacji podatkowej.

Czy warto zakładać Spółkę / oddział w Niemczech? – seminarium

Kancelaria Chałas i Wspólnicy, w związku z planowanym otwarciem biura w Berlinie zorganizowała seminarium dotyczące prawnych aspektów zakładania spółki bądź oddziału w Niemczech. W spotkaniu wzięli udział przedstawiciele polskich firm, którzy zapoznali się z wiedzą z zakresu m.in. rodzajów spółek i ich form prawnych najbardziej korzystnych pod względem prowadzenia biznesu w Niemczech, jak również kwestii podatkowych na przykładzie spółki z o.o. Uczestnicy seminarium dowiedzieli się również jakie obszary gospodarcze są najbardziej perspektywiczne na rynku niemieckim, dla ich działalności. Jak wynika z danych w 2013 roku polski eksport do Niemiec wyniósł 38,2 mld euro i wzrósł w porównaniu z rokiem 2012 o 5,9 proc., natomiast import z Niemiec zamknął się kwotą 33,3 mld euro i był wyższy o 1,5 proc. Oznacza to, że w handlu z Niemcami Polska wypracowała nadwyżkę w wysokości prawie 5 mld euro.

Według danych Ambasady RP w Polsce wartość inwestycji polskich w Niemczech szacuje się na poziomie na 1,3 mld euro. To już nie tylko duże firmy, koncerny lecz także setki małych i średnich przedsiębiorstw, które odkryły dla siebie korzyści wiążące się z działalności na rynku niemieckim.

Ustawa o odnawialnych źródłach energii – mapa drogowa wejścia w życie przepisów

Czy koniec tegorocznego weekendu majowego może mieć jakiekolwiek znaczenie dla rynku energii? Paradoksalnie, na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Dzień zakończenia weekendu majowego – 4 maja 2015 r. jest datą wejścia w życie przepisów ustawy o odnawialnych źródłach energii. Warto bliżej przyjrzeć się przepisom przejściowym oraz intertemporalnym zawartym w ustawie, szczególnie, że ich analiza może powodować pewne trudności.

Ustawa o odnawialnych źródłach energii uchwalona przez Sejm w dniu 20 lutego 2015 r. i podpisana przez Prezydenta RP w dniu 11 marca 2015 r. co do zasady wchodzi ona w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia. Miało ono miejsce w dniu 3 kwietnia 2015 r., kiedy w Dzienniku Ustaw pod pozycją numer 478 został opublikowany tekst ustawy. W konsekwencji, ustawa o odnawialnych źródłach energii wejdzie w życie w dniu 4 maja 2015 r., czyli po upływie 30 dni od jej ogłoszenia.

Od tej zasady przewidziano szereg wyjątków. Najbardziej doniosłym jest data obowiązywania nowych przepisów dotyczących wsparcia odnawialnych źródeł energii, tj. data 1 stycznia 2016 r. To jednak nie koniec odstępstw w tym zakresie. Najbardziej przejrzyste, ale nie najłatwiejsze, jest przeprowadzenia analizy chronologicznego wejścia w życie poszczególnych przepisów ustawy o odnawialnych źródłach energii.

Część przepisów ustawy już obowiązuje – bowiem weszły w życie od dnia następującego po dniu ogłoszenia ustawy, czyli dnia 4 kwietnia 2015 r. Powyższe odnosi się do zmienionych postanowień art. 9a, 9e, 9l oraz 9m Prawa energetycznego oraz dodanego art. 9e1, który określa treść oświadczenia, jakie ma zostać złożone wraz z wnioskiem o wydanie świadectwa pochodzenia. Ponadto, również od dnia 4 kwietnia 2015 r. obowiązują przepisy określające obowiązek uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw za rok 2015 (art. 188 i 189 ustawy) oraz zakres obowiązywania przepisów wykonawczych wydanych na podstawie dotychczasowych przepisów (art. 206 ustawy). W tym miejscu należy przypomnieć o obowiązku złożenia Prezesowi URE przez odbiorców przemysłowych oświadczeń dotyczących m. in. zużycia energii wraz z opinią biegłego rewidenta (art. 188 ust. 4 oraz 189 ust. 1 ustawy) w terminie 14 dni od daty wejścia w życie zmienionego art. 9a Prawa energetycznego, tj. do dnia 18 kwietnia 2015 r. Na stronie URE zostały opublikowane wzory takich oświadczeń .

Następnie, od dnia 1 maja 2015 r. obowiązują przepisy umożliwiające uzyskanie od Prezesa URE zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji (art. 75 i 76 ustawy) oraz określające obowiązek Prezesa URE do ustalenia regulaminu aukcji (art. 78 ust. 7-11 ustawy).

Kolejno, z dniem 4 maja 2015 r. co do zasady wchodzi w życie ustawa o odnawialnych źródłach energii, a od dnia 1 października 2015 r. zaczynają obowiązywać przepisy dotyczące powstania i funkcjonowania Operatora Rozliczeń Energii Odnawialnej S.A. (art. 106-115 ustawy). W tym miejscu należy również przypomnieć o upływającym w dniu 4 listopada 2015 r. terminie obowiązku dostosowania umów przyłączeniowych do nowych przepisów wprowadzonych przez ustawę (art. 191 ustawy).

Wreszcie, z dniem 1 stycznia 2016 r. wchodzą w życie przepisy rozdziału 4 ustawy określające nowe mechanizmy i instrumenty wspierające wytwarzanie energii, biogazu rolniczego oraz ciepła w instalacjach odnawialnych źródeł energii. Również od tej daty mają obowiązywać przepisy dotyczące zaliczania energii elektrycznej wytworzonej z biopłynów na poczet realizacji krajowego celu w zakresie udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto oraz zmienione postanowienia prawa energetycznego w zakresie kar pieniężnych wymierzanych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w przypadku nieprzestrzegania obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia oraz obowiązków informacyjnych. Jednocześnie, z datą 1 stycznia 2016 r. tracą moc postanowienia art. 9e, 9o i 9v oraz nowowprowadzonego art. 9e1 Prawa energetycznego.

Resumując, wejście w życie ustawy o odnawialnych źródłach energii można podzielić na następujące etapy:
1) W dniu 4 kwietnia 2015 r. wchodzą w życie zmienione przepisy w zakresie obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia;
2) Od dnia 1 maja 2015 r. można się ubiegać o wydanie przez Prezesa URE zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji;
3) Z dniem 4 maja 2015 r. co do zasady zaczyna obowiązywać ustawa o odnawialnych źródłach energii;
4) Od dnia 1 października 2015 r. wejdą w życie postanowienia dotyczące Operatora Rozliczeń Energii Odnawialnej S.A.; oraz
5) Z dniem 1 stycznia 2016 r. zaczyna obowiązywać nowy system wsparcia.

Jednocześnie należy również pamiętać o terminach wypełnienia obowiązków przewidzianych w ustawie, takich jak na przykład termin dostosowania umów przyłączeniowych.

Autor: Paweł Cyganik, Radca prawny, Szef Departament Energetyki, Kancelaria J. Chałas i Wspólnicy

Zasady opodatkowania transportu lotniczego w świetle umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Dynamiczny rozwój sektora usług transportu lotniczego sprawił, że porty lotnicze stały się niezbędnym elementem infrastruktury transportowej. Obecnie transport lotniczy to nie tylko przewóz pasażerów. Przedsiębiorstwa transportu lotniczego prowadzą również wiele różnorodnych działań mających na celu ułatwienie lub wspieranie działalności w zakresie przelotów. Przykładowo możemy do nich zaliczyć działalność związaną ze sprzedażą pasażerom posiłków i napojów, leasing bądź wynajem samolotów lub kontenerów oraz działalność reklamową. Tendencja ta znajduje odzwierciedlenie w strukturze przychodów osiąganych przez przedsiębiorstwa lotnicze. Od kilku lat można zauważyć stały wzrost udziału przychodów z działalności „pozalotniczej” w przychodach całkowitych. Do szybko zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej nie przystają regulacje podatkowe, które w sposób wyjątkowo lakoniczny regulują kwestie opodatkowania zysków osiąganych przez przedsiębiorstwa transportu lotniczego.

Miejsce faktycznego zarządu

Zgodnie z regułą przyjętą przez Polskę w bilateralnych umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania „zyski pochodzące z eksploatacji w komunikacji międzynarodowej samolotów mogą podlegać opodatkowaniu tylko w tym Państwie, w którym znajduje się miejsce faktycznego zarządu przedsiębiorstwa”.

Celem takiej regulacji jest zapewnienie, że zyski z eksploatacji samolotów będą opodatkowane tylko w jednym państwie tj. państwie faktycznego zarządu przedsiębiorstwa.

Należy zwrócić uwagę, iż miejsce faktycznego zarządu może, ale nie musi być tożsame z siedzibą przedsiębiorstwa.

Definicji „miejsca faktycznego zarządu” próżno szukać w zawartych przez Polskę bilateralnych umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, jak również w ustawach podatkowych. Jednakże możemy ją odnaleźć w Komentarzu do Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku, zgodnie z którym „miejsce faktycznego zarządu to miejsce, w którym z merytorycznego punktu widzenia, podejmowane są kluczowe decyzje w sprawach zarządzania i w sprawach handlowych, niezbędne do prowadzenia działalności przedsiębiorstwa”.

Podobna stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 21 września 2007r. (sygn. akt I SA/Gd 65/07) „W ocenie Sądu należy się zatem posłużyć zwykłym znaczeniem użytych słów, co prowadzi do wniosku, że miejsce faktycznego zarządu to miejsce, w którym odbywa się faktyczne zarządzanie i kontrola nad spółką, miejsce, w którym są podejmowane decyzje na najwyższym szczeblu w sprawach zasadniczych dla spółki, miejsce mające zasadnicze znaczenie dla zarządzania spółką z ekonomicznego i funkcjonalnego punktu widzenia oraz miejsce, w którym znajdują się najważniejsze księgi rachunkowe”.

W doktrynie prawa podatkowego podkreśla się, iż „oczywiście podstawową regułą jest ta, iż wszystkie fakty i okoliczności powinny być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu kwestii miejsca faktycznego zarządu, przy założeniu, że każda jednostka może mieć więcej niż jedno miejsce zarządu, lecz tylko jedno miejsce faktycznego zarządu w określonym czasie. Jednakże jako główne kryterium w ustalaniu tej kwestii jest ustalenie miejsca, w którym najwyższą rangą osoba lub grupa osób podejmuje w istocie kluczowe decyzje zarządcze i handlowe niezbędne dla działalności jednostki jako całości”. (J. Banach, „Polskie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania” 2002, str. 117).

Podsumowując miejsce faktycznego zarządu to miejsce, w którym są podejmowane kluczowe dla przedsiębiorstwa decyzje na najwyższym szczeblu w sprawach zarządzania i w sprawach handlowych.

Zyski z eksploatacji samolotów

Kluczowe dla zrozumienia istoty problemu jest ustalenie zakresu pojęcia „zyski z eksploatacji samolotów”.

Pomocy w ustalaniu zakresu tego pojęcia jest ponownie Komentarz do Modelowej Konwencji OECD, zgodnie z którym „przez zyski z eksploatacji samolotów należy rozumieć zarówno zyski z działalności bezpośrednio związanej z przewozem pasażerów, jak również zyski z działalności niezwiązanej bezpośrednio z taką działalnością”.

Zatem każda działalność prowadzona przez przedsiębiorstwo w związku z przewozem pasażerów lub ładunków przez statki powietrzne powinna być traktowana jako bezpośrednio związana z takim przewozem. Taka dodatkową działalność nie powinna być traktowana jako oddzielne źródło dochodu. Zyski pochodzące z działalności dodatkowej, która wprawdzie nie jest niezbędna dla wykonywania głównej, lecz stanowi jej uzupełnienie należy traktować jako zyski pochodzące z eksploatacji samolotów.

Warto zwrócić uwagę, iż zgodnie z Komentarzem do Modelowej Konwencji OECD zyski osiągane z czarteru statku morskiego lub powietrznego z pełnym wyposażeniem, załogą i zaopatrzeniem powinny być traktowane tak samo jak zyski z transportu pasażerów lub towarów. Jednakże inne zasady opodatkowania przyjmiemy w sytuacji do zysków osiąganych z dzierżawy statków morskich i powietrznych bez załogi – co do zasady stanowią one zyski przedsiębiorstw, chyba że stanowią one okazjonalne źródło dochodu przedsiębiorstwa zajmującego się międzynarodową eksploatacją statków powietrznych.

Za zyski z eksploatacji statków uznamy również zyski z przewozu pasażerów i ładunków w inny sposób niż za pomocą statków powietrznych w takim zakresie, w jakim taki przewóz jest bezpośrednio związany z eksploatacją tych statków. Przykładem może być przedsiębiorstwo zaangażowane w transport międzynarodowy, które przewozi pasażerów lub ładunki statkami powietrznymi eksploatowanymi w transporcie międzynarodowym przez inne przedsiębiorstwa na podstawie specjalnych umów o podziale ładunków lub umów frachtowych. Innym przykładem może być linia lotnicza eksploatująca połączenie autobusowe między miastem a lotniskiem, głównie w celu zapewnienia dostępu do lotniska i z lotniska dla jej pasażerów w lotach międzynarodowych.

Zgodnie z Komentarzem do Modelowej Konwencji OECD za zyski z eksploatacji samolotów uznamy również działalność reklamową przedsiębiorstwa na rzecz innych przedsiębiorstw ogłaszających się w czasopismach udostępnianych na pokładach eksploatowanych przez to przedsiębiorstwo statków powietrznych, lub w jego punktach sprzedaży biletów.
Za zyski z eksploatacji samolotów uznamy również dostawę towarów lub świadczenie usług przez personel inżynieryjny, personel naziemny, brokerów frachtowych, personel odpowiedzialny za dostarczanie żywności, obsługę klientów. Jeżeli przedsiębiorstwo dostarcza towary lub świadczy usługi dla innego przedsiębiorstwa i takie działania są bezpośrednio związane lub są uboczne w stosunku do eksploatacji przez przedsiębiorstwo statków morskich lub powietrznych w transporcie międzynarodowym.

Podsumowanie

Zawarte przez Polskę umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania jednoznacznie przesądzają, że zyski pochodzące z eksploatacji samolotów będą opodatkowane tylko w jednym państwie tj. państwie faktycznego zarządu przedsiębiorstwa. Komentarz do Modelowej Konwencji OECD pozwala na bardzo szeroką wykładnię tego pojęcia, obejmującą praktycznie każdą działalność wspomagającą działalność główną. Co istotne z takim rozumieniem zgadzają się również organy podatkowe w wydawanych interpretacjach.

Autor: Tomasz Strzałkowski, Doradca Podatkowy, Kancelaria Chałas i Wspólnicy

Nowa ustawa szansą na popularyzację obligacji w sektorze małych i średnich firm MSP

1 lipca br. wejdzie w życie nowa ustawa o obligacjach, uchwalona przez Sejm 15 stycznia 2015 r. (Dz.U. poz. 238, dalej jako u.o. z 2015 r.), która zastąpi obowiązującą już blisko 20 lat ustawę z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 730 ze zm., dalej jako u.o. z 1995 r.). W założeniu twórców nowy akt prawny ma ułatwić funkcjonowanie rynku papierów dłużnych. Obligacje, stanowiące na rynkach światowych dogodną dla przedsiębiorców alternatywę kredytu bankowego, w Polsce są instrumentem niedocenianym. I choć ich znaczenie ostatnio rośnie, to obowiązujące do tej pory przepisy wymagały poprawy. Nowa regulacja wprowadza część zmian postulowanych w praktyce obrotu gospodarczego. Projektowane rozwiązania mają przełożyć się na upowszechnienie emisji obligacji jako źródła pozyskania kapitału przez przedsiębiorców o różnej skali działania i aktywności w rozmaitych segmentach rynku, w tym małych i średnich firm. Dzięki wprowadzonym zmianom obligacje mają stać się dla nich realną alternatywą wobec kredytu bankowego i tworzeniu nowych udziałów lub emisji akcji.
Poniżej omawiam najważniejsze zmiany.

I. Reforma zasad emisji
Sporządzenie i udostępnienie warunków emisji będzie konieczne niezależnie od postaci, w jakiej będą emitowane obligacje. Nowa ustawa przewiduje też większą elastyczność zmiany warunków emisji obligacji niż obecnie.

Obligatoryjny charakter informacji o warunkach
Dotychczas prawa i obowiązki emitenta i obligatariuszy były zawarte w warunkach emisji tylko w przypadku obligacji zdematerializowanych. Z kolei w nowej u.o. z 2015 r. przyjęta została zasada, stosownie do której sporządzenie i udostępnienie warunków emisji będzie konieczne niezależnie od postaci, w jakiej będą emitowane obligacje. Oznacza to, że również w przypadku emisji obligacji mających postać dokumentu emitent będzie obowiązany przygotować i udostępnić warunki emisji.

Modyfikacja dotyczy również formy, w jakiej warunki emisji będą sporządzane. Wprowadzono mianowicie zasadę, zgodnie z którą warunki emisji sporządza się w języku polskim, co ma na celu ochronę interesów obligatariuszy nieprofesjonalnych. Jednocześnie, w drodze wyjątku mającego na względzie interes inwestorów funkcjonujących w obrocie profesjonalnym, dopuszczono sporządzenie warunków emisji w języku angielskim w przypadku obligacji o wartości nominalnej stanowiącej równowartość co najmniej 100 tys. euro. Do powyższego rozwiązania należy odnieść się z aprobatą, jako że obligacje o dużej jednostkowej wartości nominalnej pozostają poza obszarem zainteresowania inwestorów nieprofesjonalnych. Ponadto wybór języka angielskiego jest uzasadniony jego rangą i powszechnością w sferze finansów międzynarodowych.

Łatwiejsze zmiany zasad

Do tej pory możliwość zmiany treści stosunku prawnego wynikającego z obligacji była przedmiotem licznych wątpliwości. W obowiązującej regulacji z 1995 r. ustawodawca przesądził wprost jedynie o konwersji ustawowej; mianowicie: jeśli emitent zobowiązał się do spełnienia świadczenia niepieniężnego (wynikającego np. z obligacji zamiennych lub obligacji z prawem pierwszeństwa), to w razie opóźnienia w jego spełnieniu, obligatariusz mógł żądać przekształcenia tego świadczenia w świadczenie pieniężne.

Z kolei zagadnienie zmiany stosunku prawnego na podstawie umowy emitenta i obligatariuszy zostało pominięte milczeniem. Z braku regulacji szczegółowej w obowiązującym do tej pory stanie prawnym przyjmuje się, że zmiana treści stosunku prawnego wynikającego z obligacji jest możliwa. Na gruncie u.o. z 1995 r. utarł się pogląd, iż właściwe dla oceny takiego przypadku są reguły ogólne prawa cywilnego, w szczególności zasada swobody umów. W konsekwencji powyższego emitent może zawrzeć ze wszystkimi obligatariuszami uprawnionymi do obligacji danej serii tzw. umowę konwersyjną, powołując się przy jej konstruowaniu na treść art. 353[1] kodeksu cywilnego. Dopuszczalność zawarcia umowy konwersyjnej na zasadach ogólnych prawa cywilnego rozciąga się na wszystkie obligacje, niezależnie od tego, czy mają postać tradycyjną (papierową), czy też zostały zdematerializowane. Umowa konwersyjna powinna przybrać formę pisemną, co uzasadniają względy dowodowe, potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa i stabilności obrotu oraz ochrony interesu emitenta i obligatariuszy.

Zgodnie z nową u.o. z 2015 r. warunki emisji będą mogły zostać zmodyfikowane na mocy jednobrzmiących porozumień zawartych przez emitenta z każdym z obligatariuszy. Powyższe unormowanie sankcjonuje aktualną praktykę w zakresie zawierania umów konwersyjnych. Dodatkowo jednak – co wymaga podkreślenia – ustawodawca przewidział dogodny tryb zmiany warunków emisji w następstwie powzięcia uchwały przez zgromadzenie obligatariuszy oraz wyrażenia zgody przez emitenta. Zmiana warunków emisji w sposób określony w uchwale zgromadzenia obligatariuszy dochodzi do skutku, jeżeli zgodę na zmianę wyrazi emitent. Oświadczenie o zgodzie lub braku zgody na zmianę warunków emisji emitent zobowiązany jest umieścić na swojej stronie internetowej w terminie 7 dni od dnia zakończenia zgromadzenia obligatariuszy. Brak publikacji oświadczenia oznacza brak zgody emitenta na zmianę warunków emisji.

II. Nowe gremium: zgromadzenie obligatariuszy

Z punktu widzenia regulacji ustawowych zgromadzenie obligatariuszy (dalej jako ZO) jest nowym gremium. Instytucja zgromadzenia obligatariuszy występowała jednak w obrocie gospodarczym. W myśl nowej ustawy emitent nie może, jak dotychczas, w sposób nieskrępowany regulować zasad jego funkcjonowania.
Do tej pory zasady funkcjonowania ZO ujęte w warunkach emisji nawiązywały zwykle do wzorców zagranicznych (ang. bondholders meeting), praktyki funkcjonowania konsorcjów bankowych oraz organów stanowiących spółek kapitałowych.
Przepisy nowej u.o. z 2015 r. obejmują kwestie związane ze zwoływaniem i odbywaniem ZO, podejmowaniem przez ten organ uchwał oraz inicjowaniem ich sądowej kontroli.

Co istotne, ukonstytuowanie ZO dla danej serii obligacji ma charakter fakultatywny. Powołanie ZO jest każdorazowo uzależnione od decyzji emitenta o ustanowieniu takiego organu wyrażonej w treści warunków emisji. W przypadku powołania ZO warunki emisji powinny określać również zasady zwoływania i organizacji tego organu, w tym miejsce odbycia oraz zasady podejmowania uchwał przez wspomniane gremium. ZO stanowi reprezentację ogółu obligatariuszy uprawnionych z obligacji danej serii lub z obligacji objętych tym samym kodem nadanym przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych SA. (dalej jako KDPW).

Co ważne, emitent nie może, jak dotychczas, w sposób nieskrępowany regulować zasad funkcjonowania ZO. Ściśle określone zostały m.in. zasady jego zwoływania.

Zasady zwoływania ZO

ZO zwołuje się przez ogłoszenie dokonane na co najmniej 21 dni przed terminem zgromadzenia.

ZO odbywa się w siedzibie emitenta. ZO uprawnionych z obligacji dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu może odbyć się także w miejscowości będącej siedzibą podmiotu prowadzącego dany segment rynku. Warunki emisji mogą zawierać odmienne postanowienia dotyczące miejsca odbycia ZO, jednakże z zastrzeżeniem, iż może ono odbywać się wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Obligatariusz może uczestniczyć w ZO oraz wykonywać prawo głosu osobiście lub przez pełnomocnika. Udzielenie i odwołanie pełnomocnictwa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Zgromadzenie obligatariuszy jest ważne, jeżeli reprezentowana jest na nim co najmniej połowa skorygowanej łącznej wartości nominalnej obligacji. Przez ten ostatni miernik należy rozumieć łączną wartość nominalną obligacji danej serii lub objętych tym samym kodem nadanym przez KDPW, z wyłączeniem obligacji posiadanych przez podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej emitenta oraz obligacji umorzonych.

Najbardziej doniosłym uprawnieniem ZO jest uchwalanie zmian warunków emisji. W zależności od istotności postanowień warunków emisji podlegających zmianie, konieczne jest uzyskanie różnych większości na zgromadzeniu obligatariuszy.
Przepisy u.o. z 2015 r. przewidują trzy kategorie spraw, w których podjęcie decyzji wymaga odrębnej większości. Pierwszy rodzaj stanowią tzw. postanowienia kwalifikowane warunków emisji, drugi typ to obniżenie wartości nominalnej obligacji, a trzecia grupa to pozostałe kwestie.

Jeśli chodzi o postanowienia kwalifikowane warunków emisji, to obejmują one następujące zagadnienia:
1) wysokość lub sposób ustalania wysokości świadczeń wynikających z obligacji, w tym warunków wypłaty oprocentowania,
2) termin, miejsce lub sposób spełniania świadczeń wynikających z obligacji, w tym dni, według których ustala się uprawnionych do tych świadczeń,
3) zasady przeliczania wartości świadczenia niepieniężnego na świadczenie pieniężne,
4) wysokość, forma lub warunki zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji, oraz
5) zasady zwoływania, funkcjonowania lub podejmowania uchwał przez ZO.
Uchwały ZO w sprawie zmiany postanowień kwalifikowanych warunków emisji zapadają większością 3/4 głosów, a w przypadku obligacji znajdujących się w obrocie zorganizowanym (tj. dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu) − wymagają zgody wszystkich obligatariuszy obecnych na zgromadzeniu obligatariuszy.

Należy się spodziewać, że spełnienie wymogu jednomyślności przyjętego do tzw. obligacji notowanych na giełdzie może okazać się w praktyce problematyczne. W przypadku gdy stosowanie tak restrykcyjnej regulacji będzie kłócić się z potrzebami obrotu gospodarczego, prawdopodobna wydaje się jej zmiana w drodze ewentualnej nowelizacji.
Z kolei uchwała ZO w sprawie obniżenia wartości nominalnej obligacji (wszystkich, nie tylko znajdujących się w obrocie zorganizowanym) wymaga zgody wszystkich obligatariuszy obecnych na ZO.

Natomiast pozostałe uchwały ZO zapadają bezwzględną większością głosów, przez co należy rozumieć więcej niż połowę głosów oddanych.

Należy zwrócić uwagę, że do uczestniczenia w ZO nie uprawniają obligacje posiadane przez podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej emitenta. W konsekwencji powyższego, zmiana warunków emisji obligacji wewnątrzgrupowych jest możliwa tylko w następstwie zawarcia umowy konwersyjnej pomiędzy emitentem a każdym z obligatariuszy.
Uchwały ZO będą podlegać kontroli sądowej. Po pierwsze, uchwała tego gremium, która rażąco narusza interesy obligatariuszy lub jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, może być zaskarżona w drodze wytoczonego przeciwko emitentowi powództwa o uchylenie uchwały. [ramka 2]

Zaskarżenie uchwały

Prawo do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały zgromadzenia obligatariuszy przysługuje obligatariuszom, którzy:
1) głosowali przeciwko uchwale i po jej podjęciu żądali zaprotokołowania sprzeciwu,
2) bezzasadnie nie zostali dopuszczeni do uczestniczenia w zgromadzeniu obligatariuszy,
3) nie byli obecni na zgromadzeniu obligatariuszy, w przypadku wadliwego zwołania zgromadzenia obligatariuszy lub podjęcia uchwały w sprawie nieobjętej porządkiem obrad.
Obligatariuszom dookreślonym powyżej przysługuje również prawo do wytoczenia przeciwko emitentowi powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały zgromadzenia obligatariuszy sprzecznej z ustawą. Przytoczone unormowanie jest inspirowane rozwiązaniami przyjętymi w przypadku skarżenia uchwał organów stanowiących spółek kapitałowych. Dlatego też przy stosowaniu reżimu dotyczącego eliminowania uchwał zgromadzenia obligatariuszy z obrotu właściwe będzie sięganie do wykładni wypracowanej w odniesieniu do kontroli sądowej aktów zgromadzenia wspólników i walnego zgromadzenia spółek kapitałowych.

III. Rozszerzony katalog emitentów

Regulacje nowej ustawy z 2015 r. przesądzają wprost o dopuszczalności emisji obligacji na gruncie prawa polskiego przez firmy zagraniczne oraz zagraniczne spółki celowe. Nowe przepisy rozstrzygają wątpliwości związane z kręgiem podmiotów uprawnionych do emisji obligacji, co może przełożyć się na znaczną liczbę i większy wolumen emisji.
Wśród podmiotów, do których będą miały zastosowanie projektowane regulacje, wymieniono wprost podmioty zagraniczne, tj. osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą, mające siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz spółki celowe, tj. osoby prawne utworzone wyłącznie w celu przeprowadzenia emisji obligacji. W szczególności jeżeli chodzi o spółki celowe, wątpliwości dotyczyły zakwalifikowania ich działalności jako gospodarczej, a przede wszystkim uznania tej działalności za zorganizowaną i ciągłą. Są to bowiem określenia definiujące działalność gospodarczą na gruncie ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.).
Do rozszerzenia katalogu podmiotów należy odnieść się z aprobatą. Pewne kontrowersje wywołuje jednak wskazanie, że emitentem powinna być „osoba prawna utworzona wyłącznie w celu emisji obligacji”. Powyższe określenie może nastręczać wątpliwości odnośnie do tego, czy spółki celowa może prowadzić inną działalność i tym samym ograniczyć swoje przychody do jednego źródła, wynikającego tylko z emisji obligacji.

IV. Nowe instrumenty

Istotną zmianą jest poszerzenie katalogu instrumentów, dostępnych dla emitentów. Nowością są obligacje wieczyste. Takie obligacje nie podlegają wykupowi, a dochód inwestora stanowią systematycznie wypłacane odsetki. Drugą nową możliwością jest emisja obligacji podporządkowanych, które w drodze wyjątku nie mogą być zabezpieczone.

Obligacje podporządkowane
Istota obligacji podporządkowanych przejawia się w tym, że w przypadku upadłości lub likwidacji emitenta wierzytelności wynikające z tych papierów wartościowych będą zaspokajane dopiero po wszystkich innych wierzytelnościach wobec emitenta. Co ważne, obligacje podporządkowane nie będą mogły być zabezpieczone. W konsekwencji powyższego wzbogacenie portfolio o wspomniany instrument będzie obarczone poważnym ryzykiem niewypłacalności emitenta. Obligacje podporządkowane mogą stanowić dogodny instrument finansowania dla przedsiębiorców, którzy nie mogą liczyć na uzyskanie kredytu bankowego na warunkach akceptowalnych dla nich biznesowo. Należy bowiem pamiętać, że bank rozpatrując wniosek kredytowy jest zobowiązany do rzetelnego zbadania zdolności kredytowej potencjalnego dłużnika. Zazwyczaj wiąże się z tym wymóg ustanowienia zabezpieczeń przez kredytobiorcę. Tego typu restrykcje nie będą z kolei towarzyszyć emisji obligacji podporządkowanych. Z jednej strony będzie to korzystne dla emitentów, którzy pozyskają alternatywne źródło finansowania dłużnego, z drugiej strony brak zabezpieczenia wierzytelności wymusi na inwestorach daleko idącą ostrożność przy objęciu (nabyciu) obligacji.

Podjęcie decyzji inwestycyjnej o objęciu (nabyciu) obligacji podporządkowanych będzie zwykle pochodną wyższego oprocentowania (odzwierciedlającego ryzyko związane z brakiem zabezpieczeń), reputacji danego emitenta na rynku i przede wszystkim jego aktualnego i prognozowanego standingu finansowego.

Dotychczas możliwość emisji obligacji podporządkowanych była zastrzeżona dla banków, zamierzających zasilić fundusze własne w drodze pozyskania finansowania dłużnego w postaci takich instrumentów. Zgodnie z przepisami u.o. z 2015 r. obligacje podporządkowane będę mogły emitować także inne podmioty.

Warto jednak zwrócić uwagę na pewne niedogodności związane z tymi papierami wartościowymi, wynikające z zakazu podporządkowania wierzytelności wynikających z obligacji podporządkowanych wierzytelnościom innego typu niż wynikające z obligacji oraz niemożności ustanowienia zabezpieczenia wierzytelności z obligacji podporządkowanych. W konsekwencji powyższego niedopuszczalne jest również ustanowienie zabezpieczeń wierzytelności z obligacji podporządkowanych, mających niższe pierwszeństwo niż inne wierzytelności przysługujące wobec emitenta. Powyższe restrykcje mogą okazać się niedogodne przy strukturyzowaniu zadłużeń takich typów jak mezzanine czy second lien.

Obligacje wieczyste

Obligacje wieczyste stanowić mają instrument niepodlegający wykupowi. W odniesieniu do tych papierów wartościowych świadczenie emitenta względem obligatariuszy ma polegać na zapłacie odsetek i przez to generować dla wierzycieli długofalowe zyski. W sytuacjach wyjątkowych wierzytelności z obligacji wieczystych staną się jednak wymagalne. Dotyczy to przypadków:
1) ogłoszenia upadłości albo otwarcia likwidacji emitenta oraz
2) zwłoki emitenta w wypłacie wynikających z obligacji świadczeń pieniężnych przysługujących obligatariuszom.

Niezależnie od powyższego, emitent może wskazać w warunkach emisji inne przypadki skutkujące wymagalnością tych wierzytelności. Należy wyjaśnić, że emitent może dodatkowo wprowadzić do warunków emisji opcję wykupu, podlegającą wykonaniu nie wcześniej niż po upływie pięciu lat od daty emisji. Wykup obligacji wieczystych, prowadzący do wygaśnięcia zobowiązań z nich wynikających, w każdym z przypadków odbywał się będzie według zasad określonych uprzednio w warunkach emisji. Należy się spodziewać, że w warunkach polskich emitenci będą korzystać z możliwości zastrzegania opcji wykupu, wykonywanej np. po upływie 10 czy 15 lat, przez co przedmiotowe obligacje będą miały nie tyle charakter wieczysty, co zdecydowanie długoterminowy.

Prawo inkorporowane w obligacji wieczystej stanowi zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym, którego wygaśnięcia, co do zasady, nie przewiduje się. W związku z tym w odniesieniu do obligacji wieczystych wyłączono stosowanie przepisu art. 365[1] kodeksu cywilnego, umożliwiającego wypowiedzenie zobowiązań o charakterze ciągłym.
W warunkach polskich obligacje wieczyste mogłyby stanowić interesujący instrument finansowy zarówno dla emitentów, jak i inwestorów.

Z punktu widzenia emitentów atrakcyjna może być sposobność pozyskania długoterminowego kapitału o stabilnym charakterze. Z emisją obligacji nie wiąże się także uszczuplenie kontroli sprawowanej przez dotychczasowych wspólników albo akcjonariuszy, przez co wyeliminowane zostaje tzw. ryzyko rozwodnienia.

Natomiast dla inwestora obligacje wieczyste mogą stanowić interesującą lokatę o wysokich płatnościach odsetkowych. W przypadku upadłości emitenta uprawnienia obligatariuszy będą także większe i pewniejsze niż w sytuacji partycypacji w kapitale spółki.

Dla inwestorów profesjonalnych obligacje wieczyste stanowią dodatkowo ważny instrument ułatwiający konstrukcję portfeli inwestycyjnych.

V. Obligacje przychodowe: ułatwienia nie tylko dla samorządów

Regulacje u.o. z 2015 r. przewidują także modyfikacje w odniesieniu do emisji obligacji przychodowych. To ukłon w stronę m.in. samorządów.
Unormowania u.o. z 1995 r. zakazują emitentowi obligacji przychodowych wykonywania jakiejkolwiek działalności, która nie jest zaspokajaniem potrzeb społeczności lokalnych lub wykonywaniem zadań z zakresu użyteczności publicznej. W praktyce prowadziło to do nieuzasadnionego ograniczania aktywności i źródeł przychodów emitentów obligacji przychodowych. W związku z powyższym u.o. z 2015 r. w miejsce rygorystycznego określenia: „jedyny przedmiot działalności” wprowadza sformułowanie: „główny przedmiot działalności”. Ponadto, zgodnie z przepisami u.o. z 2015 r. zdolność emisyjna w zakresie obligacji przychodowych przysługiwać będzie także spółce akcyjnej lub spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, w której kilka jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków posiada łącznie więcej niż 50 proc. ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników, pod warunkiem wykonywania przez tę spółkę działalności określonego rodzaju. Powyższa modyfikacja umożliwi pozyskiwanie finansowania w formie obligacji przychodowych przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, utworzone przez kilka sąsiadujących ze sobą jednostek samorządu terytorialnego w celu wykonywania wspólnych przedsięwzięć polegających na zaspokajaniu potrzeb społeczności lokalnych lub wykonywaniu zadań z zakresu użyteczności publicznej.

VI. Zapisy − również elektronicznie

Nowością jest możliwość złożenia zapisu na obligacje drogą elektroniczną. Ma to zwiększyć dostępność dla inwestorów.
W myśl regulacji u.o. z 2015 r. zapis na obligacje lub przyjęcie propozycji nabycia obligacji składa się na piśmie pod rygorem nieważności. Dodatkowo, zapis na obligacje lub przyjęcie propozycji nabycia obligacji mogą zostać złożone w postaci elektronicznej, jeżeli emitent w warunkach emisji tak postanowił. W związku z powyższym, potencjalni obligatariusze nie będą mogli złożyć zapisu na obligacje np. z wykorzystaniem telefonu.

VII. Oprocentowanie: większe możliwości
Zlikwidowano limit wysokości odsetek. To pozwoli na odpowiednie dostosowanie oprocentowania do poziomu ryzyka.

Stosownie do przepisów u.o. z 2015 r. do oprocentowania obligacji nie stosuje się przepisów o odsetkach maksymalnych. W konsekwencji powyższego odsetki wynikające z emisji obligacji mogą w stosunku rocznym przekroczyć czterokrotność wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego, tj. w chwili obecnej 10 proc. w skali roku. Wyłączenie przepisów o odsetkach maksymalnych pozwoli w odniesieniu do trafionych inwestycji na osiągnięcie przez obligatariuszy wysokiej stopy zwrotu.

VIII. Kontrowersyjne regulacje
Kontrowersje budzą m.in. przepisy dotyczące przenoszenia obligacji zdematerializowanych po dacie ustalenia uprawnionych do świadczeń z tytułu ich wykupu.
Przepisy nowej u.o. z 2015 r. odnoszą się do kontrowersyjnej w praktyce kwestii przenoszenia obligacji zdematerializowanych po dacie ustalenia uprawnionych do świadczeń z tytułu ich wykupu. Nowa regulacja, mająca na względzie bezpieczeństwo obrotu, przewiduje, że po ustaleniu uprawnionych do świadczeń z tytułu wykupu obligacji niemającej postaci dokumentu, prawa z tej obligacji nie mogą być przenoszone. Można prognozować, iż powyższe unormowanie będzie niekorzystne w tych przypadkach, gdy pomimo upływu terminu wykupu emitent nie spełni swojego świadczenia. W takiej sytuacji obligatariusz nie będzie mógł zbyć obligacji np. firmie windykacyjnej, przez co będzie musiał osobiście (lub we współpracy ze swoimi prawnikami) dochodzić zapłaty kwoty wykupu. Przyjąć należy, że powyższy zakaz dotyczy jedynie rozporządzeń inter vivos i sukcesji syngularnej, a nie przewiduje wyłączeń od dziedziczenia, czy przypadków sukcesji uniwersalnej.
Zupełnym nieporozumieniem jest natomiast regulacja emisji obligacji zamiennych i z prawem pierwszeństwa, którą to powielono bez głębszego namysłu z aktualnie obowiązującej ustawy o obligacjach – pisanej w tym zakresie pod rządami kodeksu handlowego, a nie kodeksu spółek handlowych. Nie jest możliwe prawidłowe unormowanie problematyki obligacji zamiennych i z prawem pierwszeństwa bez powiązania jej z regulacją warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego i ustawowego oraz tzw. kontraktowego prawa poboru. Dlatego też w tym obszarze należy ustawodawcy (jak również szerokiemu gronu instytucji uczestniczących w procesie legislacyjnym dotyczącym uchwalenia u.o. z 2015 r.) wystawić czerwoną kartkę i zasugerować uważną lekturę kodeksu spółek handlowych – przynajmniej w kwestii warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego i ustawowego oraz tzw. kontraktowego prawa poboru.

Podsumowanie
Do regulacji u.o. z 2015 r. należy, co do zasady, odnieść się przychylnie. Część zmian wprowadzonych w nowym akcie wyjaśnia wątpliwości zaistniałe pod rządami aktualnie obowiązującej u.o. z 1995 r. Na aprobatę zasługują także modyfikacje mające na celu uwspółcześnienie unormowań i zwiększenie zainteresowania emitentów i inwestorów tym instrumentem.
Dalsze udoskonalenia będą zapewne dziełem − nieodzownych w praktyce prawa polskiego − rychłych nowelizacji.

dr Iwona Gębusia
radca prawny, szef Departamentu Prawa Bankowego i Instrumentów Finansowych w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy

Najważniejsze podatki w Polsce – VAT.

Rozpoczynając prowadzenie działalności gospodarczej na terytorium Polski należy pamiętać, iż z reguły, wiąże się ona z obowiązkiem rozliczenia podatku od towarów i usług (VAT). Zasady opodatkowania reguluje ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054) oraz Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347, z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.).

Najbardziej charakterystyczną cechą podatku VAT jest jego neutralność. Ekonomiczny ciężar podatku zawsze ponosi ostateczny konsument, a nie przedsiębiorca. Praktyczna realizacja tej zasady następuje dzięki konstrukcji podatku naliczonego, który zapłacony przy nabyciu towarów i usług (na wcześniejszym etapie obrotu) podlega odliczeniu od podatku należnego od dostawy towarów czy świadczenia usług (na następnym etapie obrotu). Prawo do odliczenia (potrącenia) odróżnia ten podatek od innych podatników obrotowych. Ograniczenie prawa do odliczenia ma charakter wyjątkowy i dotyczy jedynie przypadków przewidzianych wprost przez ustawę.

Kolejną cechą charakterystyczną jest jego powszechność, na co składa się szeroki zakres podmiotowy i przedmiotowy tego podatku.

Szeroki zakres podmiotowy oznacza, że bardzo dużą grupę podmiotów uznamy za podatników podatku VAT. Podatnikami podatku VAT są bowiem podmioty, które samodzielnie wykonują działalność gospodarczą, bez względu na cel czy rezultat takiej działalności. Za działalność gospodarczą uważa się wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Obejmuje ona także czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Szeroki zakres przedmiotowy oznacza, że istnieje duża grupa czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT. Do takich czynności zaliczamy:
• odpłatną dostawę towarów,
• odpłatne świadczenia usług,
• eksport towarów,
• import towarów na terenie kraju,
• wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju,
• wewnątrzwspólnotową dostawy towarów.

Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Na warunkach przewidzianych w ustawie za dostawę towarów mogą zostać uznane również czynności nieodpłatne.
Należy również zwrócić uwagę na bardzo szeroką definicję świadczenia usług.

Przez świadczenie usług rozumie się bowiem każde świadczenie które nie stanowi dostawy towarów… Więc jeżeli nie zostaniemy podatnikami z tytułu dostawy towarów, to będziemy nimi z tytułu świadczenia usług. Podatnikami podatku VAT będziemy również z tytułu prowadzonej w Polsce wymiany towarowej z krajami Unii Europejskiej oraz z krajami spoza Unii.

Na czym polega specyfika transakcji wewnątrzwspólnotowych?

Wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów (WNT) polega nabyciu prawa do rozporządzania towarem jak właściciel, który w wyniku dokonanej dostawy jest wysyłany lub transportowany na terytorium państwa członkowskiego inne niż terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub transportowany przez dokonującego dostawy, nabywcę towarów lub na ich rzecz. Istota tego rozwiązania sprowadza się do przerzucenia obowiązku rozliczenia podatku VAT ze sprzedawcy na nabywcę. Dlatego przy tego typu transakcjach mówi się, że mamy do czynienia z mechanizmem odwróconego poboru podatku. W praktyce sprzedawca nie opodatkowuje transakcji podatkiem VAT. Podmiotem zobowiązanym do opodatkowania transakcji jest nabywca usługi. Jednocześnie kwota podatku należnego z tytułu świadczenia usług stanowi dla niego kwotę podatku naliczonego – co zapewnia neutralność podatkową całej transakcji. Przyjęta konstrukcja upraszcza rozliczanie transakcji trans granicznych, gdyż umożliwia zagranicznym kontrahentom uniknięcie obowiązku rejestracji na terytorium Polski. Równocześnie zabezpiecza interesy fiskusa, gdyż niewątpliwie łatwiej egzekwować należności podatkowe od polskich niż od zagranicznych podatników.

Wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, co do zasady, ma miejsce, jeżeli stronami transakcji są podatnicy VAT, zidentyfikowani dla celów transakcji wewnątrzwspólnotowych, posługujący się dla tej czynności numerem VAT-UE, a towary – co do zasady – służą działalności gospodarczej podatnika. WNT występuje również w przypadku przemieszczenia przez podatnika towarów własnych z innego państwa członkowskiego na terytorium Polski.
WNT jest opodatkowane stawką podatkową właściwą dla dostawy takiego samego towaru w kraju.

Transkacje dotyczące wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów są lustrzanym odbiciem wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Transakcja polega na wywozie towaru z Polski do innego kraju członkowskiego Unii Europejskiej.

Import i eksport towarów dotyczą odpowiednio nabycia i dostawy towarów z kraju spoza Unii Europejskiej.

Aby czynności zostały opodatkowane w Polsce, to ich miejscem świadczenia ustalonym zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług musi być terytorium Polski.

Generalna zasada dotycząca miejsca świadczenia w przypadku dostawy jest taka, że miejscem dostawy jest miejsce rozpoczęcia wysyłki lub transportu. Jeśli chodzi o dostawę towarów, które nie są transportowane lub wysyłane, uznaje się ją za dokonaną w tym miejscu, w którym towary znajdują się w momencie dostawy. Natomiast w przypadku instalowania lub montażu towarów przez ich dostawcę lub na jego rzecz, miejscem dostawy jest miejsce dokonania tych czynności.

Przepisy dotyczące miejsca świadczenia mają podstawowe znaczenie m. in. dla opodatkowania VAT w transakcjach międzynarodowych, zależy od nich bowiem to, który kraj będzie uprawniony do nałożenia podatku od danej dostawy towarów lub usługi. Opodatkowane w danym państwie UE są tylko te transakcje, które na podstawie szczegółowych przepisów zostały uznane za dokonane na jego terytorium.

Jeśli chodzi o ustalanie miejsca opodatkowania dla świadczenia usług, to obowiązuje zasada, że w przypadku większości usług świadczonych przez polskiego podatnika VAT na rzecz podmiotów gospodarczych spoza Polski, jak też usług nabywanych przez polskich podatników VAT od podmiotów spoza Polski – podatek rozlicza nabywca usługi. Ponadto w przypadku usług świadczonych przez polskiego podatnika VAT na rzecz podmiotów niebędących podatnikami usługi te są generalnie rozliczane według krajowej stawki VAT.

Na podatnikach podatku VAT ciąży szereg obowiązków dokumentacyjnych i ewidencyjnych, do których zaliczamy m. in.: obowiązek prowadzenie ewidencji i rejestrów VAT, składania informacji podsumowujących, wystawiana faktur oraz zapłaty podatku VAT. Kiedy powstaje obowiązek zapłaty podatku? Zgodnie z zasadą ogólną obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi. Usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi. Usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres dłuższy niż rok, dla której w związku z jej świadczeniem w danym roku nie upływają terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego roku podatkowego, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi. Zasady te stosuje się odpowiednio do dostaw towarów o charakterze ciągłym.

Otrzymanie całości lub części zapłaty przed dokonaniem dostawy lub wykonaniem usługi skutkuje powstaniem obowiązku podatkowego, z chwilą otrzymania zapłaty (lub jej części) w odniesieniu do otrzymanej kwoty.

W wewnątrzwspólnotowej dostawie towarów oraz w wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów obowiązek podatkowy co do zasady powstaje z chwilą wystawienia faktury przez podatnika, nie później jednak niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy lub nabycia.

Co istotne w latach 2011 r. – 2016 r. obowiązują w Polsce podwyższone stawki podatku VAT. Podstawowa stawka podatku od towarów i usług wynosi 23%. Po 31 grudnia 2016 r. powinna wrócić do wysokości sprzed 1 stycznia 2011 r., a więc do 22%. Nie można jednak wykluczyć, iż okres obowiązywania podwyższonej stawki podatku VAT zostanie wydłużony na koleje lata.

Przepisy ustawy o podatku od towarów przewidują obecnie stosowanie dwóch stawek obniżonych: 8% i 5%.

Stawka podatku w wysokości 8%, podobnie jak stawka w wysokości 23%, ma charakter przejściowy i po 31 grudnia 2016 r. powinna wrócić do poziomu 7%.

Z dniem 1 stycznia 2011 r. wprowadzono do polskiego systemu VAT drugą stawkę obniżoną w wysokości 5%. Stawka ta nie ma charakteru przejściowego.

Listę towarów objętych stawką 5% zawiera załącznik nr 10 do ustawy o podatku od towarów i usług, który obejmuje podstawowe produkty żywnościowe np. chleb, nabiał, przetwory mięsne, produkty zbożowe: mąka, kasze, makaron, soki, książki drukowane oraz wydawane na dyskach, taśmach i innych nośnikach oraz czasopisma specjalistyczne.

W wewnątrzwspólnotowej dostawie towarów oraz w eksporcie towarów stawka podatku wynosi 0%.

Autor: Tomasz Strzałkowski, Doradca Podatkowy, Kancelaria Chałas i Wspólnicy

Remont mostu Łazienkowskiego w Warszawie w trybie zamówienia z wolnej ręki budzi uzasadnione wątpliwości.

Dochodzące z ratusza informację zdają się potwierdzać, że miasto zdecydowało się na ryzykowną drogę udzielenia zamówienia publicznego na remont mostu Łazienkowskiego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Jednak ta z pozoru łatwiejsza procedura może spowodować komplikacje prawne, na które stołeczny Ratusz może nie być gotowy.

Zaczynając od początku. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013. 907 z późń. zm.) przewiduje niekonkurencyjny tryb udzielenia zamówienia publicznego w drodze zamówienia z wolnej ręki pod pewnymi warunkami. Aby móc skorzystać z dobrodziejstwa tego trybu, przewidziano okoliczności, które muszą zostać spełnione łącznie, aby zamawiający mógł zawrzeć umowę z wykonawcą wybranym w tym trybie.

Przesłanką, na którą pragną powołać się władze Warszawy jest w szczególności konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przesłanka ta zapisana jest w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia”.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie cytowanego powyżej przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp dopuszczalne jest jednak gdy łącznie zostaną spełnione wszystkie poniższe przesłanki:
• wyjątkowa sytuacja nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego;
• ze względu na wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe udzielenie zamówienia;
• zamawiający nie mógł przewidzieć tej sytuacji;
• niemożliwe jest zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Już pobieżna analiza powyżej regulacji jednoznacznie wskazuje, że zamówienie może być udzielone tylko wtedy, gdy wymagana jest natychmiastowa realizacja zamówienia. W pierwszym odruchu można założyć, nie ma nic pilniejszego dla tysięcy, jeśli nie milionów mieszkańców Warszawy niż możliwość swobodnego poruszania się po mieście, a w szczególności przekraczania Wisły po sprawnym moście. Na przeszkodzie takiemu rozumowaniu stoją jednak i literalna wykładnia tego przepisu, jak i orzecznictwo KIO czy doktryna.

Dokonując wykładni literalnej cytowanego przepisu należy dojść do przekonania, że aby móc udzielić zamówienia w tym trybie, zamówienie powinno być zrealizowane natychmiastowo, co trudno sobie wyobrazić przy remoncie jednego z głównych mostów warszawskich, mając na uwadze konieczność zachowania wszelkich wymogów wynikających z prawa budowlanego. Remont mostu tej wielkości, który w świetle prawa budowlanego jest uznawany za budowlę, wymaga także czasu i odpowiedniego planowania, co koliduje z przesłanką natychmiastowości w sposób oczywisty.

Z pokaźnego już dorobku Krajowej Izby Odwoławczej można powołać się chociażby na Uchwałę z dnia 19 maja 2014 r. KIO/KD 46/14, w której wskazuje się, że: „Zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przesłanka ta wskazuje bowiem nie na pilną konieczność zawarcia umowy, ale na konieczność jej natychmiastowego wykonania. Dlatego w oparciu o tę przesłankę niemożliwe jest zawarcie umowy wieloletniej.” Do podobnego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD 21/09 „Istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. Udzielenie zamówienia na okres roku nie odpowiada celowi określonemu w przesłance tego przepisu”.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że aby móc uznać, za możliwe zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamówienie powinno zostać wykonane w bardzo krótkim czasie, co zdaje się trudne do wyobrażenia, jeśli nie niemożliwe przy tak skomplikowanym przedsięwzięciu jak remont mostu Łazienkowskiego.

Dodatkowym argumentem przemawiającym za wadliwością rozwiązania przyjętego przez władze Warszawy jest fakt, iż tryb zamówienia z wolnej ręki, jest trybem jak wskazywano to powyżej niekonkurencyjnym, co oznacza, że powinien być on stosowany jedynie wyjątkowo, a przesłanki przemawiające za jego zastosowaniem należy rozumieć i stosować w sposób zawężający, a nie rozszerzający. Na takim stanowisko stanął też Sąd Najwyższy, co potwierdza ciągle aktualny wyrok z dnia 6 lipca 2001 r. III RN 16/01, co prawda jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy regulującej materię zamówień publicznych, lecz niezmiennej zasady odnoszącej się do stosowania trybów niekonkurencyjnych.

Wydaje się, że rozwiązaniem, ze wszech miar najkorzystniejszym dla zamawiającego byłoby zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, który nie różni się zasadniczo od rozwiązania przyjętego przez ratusz. Art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp, bo o nim to mowa, wśród przesłanek koniecznych do wykazania wskazuje „na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”.

Co więc odróżnia oba tryby, to generalnie czas realizacji zamówienia. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ma jeszcze jedną dodatkową zaletę o której nie można zapomnieć z uwagi także na aspekt ekonomiczny samej inwestycji. W tym ostatnim przypadku zamawiający nie negocjuje z jednym wykonawcą, a z kilkoma (co najmniej pięcioma), co oznacza że może w praktyce otrzymać znacznie bardziej konkurencyjne warunki na wykonanie zamówienia, a czas zamówienia nie musi być znacząco dłuższy.

Poddając analizie prawnej omawiany problem, nawet w tak okrojonej formie, nie można nie wspomnieć również o konsekwencjach wyboru tryby zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek, którymi uzasadniany jest sam wybór dokonany przez zamawiającego. W pierwszym rzędzie to możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp) zamiast więc przyspieszyć realizację zamówienia zamawiający naraża się na bardzo poważne sankcje. Ponadto grożą mu dodatkowe sankcje wynikające z możliwości nałożenia kary finansowej czy kary pieniężnej, a także naraża się także na odpowiedzialność wynikającą z naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
W powyższych okolicznościach trudno zrozumieć decyzję o zamiarze skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, gdy można skorzystać z rozwiązań zapewniających większe bezpieczeństwo prawne dla realizacji tak ważnego zamówienia publicznego jakim jest remont jednej z najważniejszych przepraw dla Warszawy.

Autor: Paweł Zyśko, radca prawny w Kancelarii Chałas i Wspólnicy

TOP 10 – najbardziej perspektywiczne rynki dla polskiego eksportu – relacja z Konferencji Rzeczpospolitej

Orły Eksportu Województwa Kujawsko Pomorskiego zostały rozdane. Na konferencji w Toruniu, zorganizowanej przez Rzeczpospolitą z udziałem m.in. Kancelarii Chałas i Wspólnicy uczestniczyły największe firmy z regionu, które swoje produkty eksportują na rynki: niemiecki, brytyjski, czeski. Ekspert Kancelarii omówił m.in. prawne aspekty ochrony produktu w eksporcie. Konferencja była częścią szerszego cyklu spotkań TOP 10 – najbardziej perspektywiczne rynki dla polskiego eksportu., które Rzeczpospolita organizuje w wybranych regionach Polski.
VIDEO RELACJA

Mikro i Makroekonomiczne uwarunkowania prowadzenia biznesu na nowych rynkach – konferencja

26 marca br. w siedzibie Polskiej Agencji Informacyjnej i Inwestycji Zagranicznych S.A. odbyła się konferencja poświęcona inwestowaniu na rynkach azjatyckich oraz w Afryce środkowej. Ciekawa formuła wydarzenia oraz bogata lista prelegentów wzbudziła duże zainteresowanie spotkaniem ze strony przedsiębiorstw z grupy MŚP. Podczas konferencji omówiono najważniejsze kwestie prawne związane z prowadzeniem biznesu m.in. w Mongolii i wybranych krajach Afryki środkowej. Wskazano ważne elementy kulturowe , które są bardzo istotne przy prowadzeniu działalności gospodarczej na tamtych terenach. Przedstawiono twarde dane statystyczne dotyczące ilości zrealizowanych inwestycji jak i tych zaplanowanych w perspektywie kilku, najbliższych lat. Polskie spółki z sektora rolniczego, budowlanego czy spożywczego są ważnym partnerem biznesowym dla tamtejszych kontrahentów. Od lat odnotowuje się silny wzrost gospodarczy w krajach azjatyckich i afrykańskich. Specjalnym gościem konferencji był Jego Ekscelencja Ambasador Mongolii w Polsce, Ganbaatar Adiya.  Organizatorem konferencji była Polsko – Mongolska Izba Przemysłowo Handlowa oraz PAIiIZ S.A. Partnerem prawnym tego wydarzenia była Kancelaria Chałas i Wspólnicy, która sukcesywnie poszerza zasięg obsługi prawnej biznesu na dalekie kraje azjatyckie. Natomiast prestiżowy Forbes objął patronat medialny.