Mecenas Jarosław Chałas o nowelizacji ustawy o PPP

Jarosław Chałas, radca prawny, Partner Zarządzający i ekspert BCC, na konferencji zorganizowanej przez Business Centre Club w dniu 21 maja 2007 roku, zabrał głos w dyskusji na temat rządowego projektu nowelizacji ustawy o PPP (Partnerstwie Publiczno Prawnym). Mecenas podkreślił, iż projektowana nowelizacja ustawy jest krokiem w dobrym kierunku, jednak niewystarczającym dla dokonania przełomu w zakresie wykorzystania prywatnego kapitału dla realizacji zadań publicznych.

Czas pracy uprzywilejowanego pracownika

Pytanie:

jakie są obowiązki pracodawcy w zakresie planowania pracy, głównie organizacji warunków i czasu pracy, wobec kobiety w ciąży z orzeczoną niepełnosprawnością, kiedy konieczna jest zmiana stanowiska pracy pracownicy w ciąży?

Obowiązki pracodawcy zatrudniającego pracownicę w ciąży z orzeczoną niepełnosprawnością regulują przepisy Kodeksu pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) i ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 1997 r. Nr 123, poz. 776 z późn. zm.). Przepisy stanowią, że czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo. W przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności ich czas pracy nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Pracodawca organizując czas pracy musi pamiętać, że zakazane jest zatrudnianie osób niepełnosprawnych w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych, z wyjątkami, które określa ustawa , a które odnoszą się do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz gdy na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Jednakże zakaz zatrudniania pracownic w ciąży w godzinach nadliczbowych oraz w porze nocnej jest bezwzględny, co oznacza, że nie uchyla go nawet zgoda pracownicy na pracę ponadwymiarową czy tez nocną. Na pracodawcy ciąży bezwzględny obowiązek przeniesienia pracownicy do pracy w porze dziennej. W przypadku stałego zatrudniania pracownicy w porze nocnej pracodawca jest również zobowiązany przenieść ją na okres ciąży do pracy w porze dziennej tego samego rodzaju, a jeśli jest to niemożliwe – do innej pracy, której wykonywanie nie wymaga pracy w porze nocnej, a która odpowiada rodzajowi i poziomowi kwalifikacji przez nią posiadanych. W obu przypadkach, jeśli przeniesienie nie jest możliwe, pracodawca ma obowiązek zwolnić pracownicę na czas niezbędny z obowiązku świadczenia pracy, z prawem do dodatku wyrównawczego, gdyby przeniesienie wiązało się z obniżeniem wynagrodzenia, chociażby rodzaj wykonywanej przez nią pracy pozostał niezmieniony. Na pracodawcy ciąży także obowiązek przeniesienia pracownicy w ciąży zatrudnionej przy pracy wzbronionej do innej odpowiedniej pracy. Wykaz prac wzbronionych kobietom w ciąży i w okresie karmienia piersią zawiera rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 1996 r. w sprawie wykazu prac szczególnie uciążliwych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet (Dz. U. z 1996 r. Nr 114, poz. 545 z późn. zm). Jeżeli przeniesienie nie jest możliwe pracodawca także powinien zwolnić pracownicę z obowiązku świadczenia pracy w tym czasie. Jeżeli pracownica będąca w ciąży przedstawi zaświadczenie lekarskie stwierdzające przeciwwskazania zdrowotne do wykonywania dotychczasowej pracy, pracodawca jest obowiązany dostosować warunki pracy do wymagań określonych w przepisach albo w ten sposób ograniczyć czas pracy lub wyeliminować zagrożenia dla zdrowia lub bezpieczeństwa pracownicy. Kobiety w ciąży nie wolno delegować poza stałe miejsce pracy bez jej zgody, nie można także zatrudniać w systemie przerywanego czasu pracy. Jeśli zmiana warunków pracy na dotychczasowym stanowisku, skrócenie czasu pracy lub przeniesienie pracownicy spowoduje obniżenie wynagrodzenia, pracownica ma prawo do dodatku wyrównawczego.

Czy pracodawca odpowiada za brak zapobiegania mobbingowi w pracy?

Zgodnie z art. 943 § 2 kodeksu pracy mobbing oznacza działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników. Chodzi o zachowania i działania powtarzalne i wyczerpujące znamiona uporczywości, wywołujące u pracownika np. zaniżoną samoocenę przydatności zawodowej. Ustawodawca w art. 943 nie ustanowił szczególnych zasad odpowiedzialności za szkody majątkowe wyrządzone pracownikowi mobbingiem pracodawcy lub innego pracownika. Ustawodawca nałożył na pracodawcę obowiązek przeciwdziałania mobbingowi w miejscu pracy. Na pracodawcy ciąży obowiązek dbałości o atmosferę w miejscu pracy i przeciwdziałania wszelkim przejawom dyskryminacji, zarówno w relacji między przełożonymi i podwładnymi, jak i pracownikami niepozostającymi ze sobą w zależności służbowej.
Kodeks pracy nie reguluje odpowiedzialności pracodawcy za szkody poniesione przez pracowników wskutek działań lub zaniechań pracodawcy lub innych pracowników. Do tej odpowiedzialności znajdą odpowiednie zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 300 k.p. Podstawę prawną odpowiedzialności pracodawcy za szkodę wyrządzoną pracownikowi własnymi działaniami mobbingowymi mogą stanowić przepisy kodeksu cywilnego o odpowiedzialności za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania lub o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną zawinionym czynem niedozwolonym. Z kolei podstawę odpowiedzialności pracodawcy za szkodę wyrządzoną działaniami innego pracownika może stanowić art. 430 k.c. o odpowiedzialności zwierzchnika za szkodę wyrządzoną innej osobie przez podwładnego przy wykonywanej powierzonej mu czynności (odpowiedzialność za działania mobbingowe pracownika zajmującego kierownicze stanowisko). Jeżeli na skutek mobbingu pracownik doznał uszczerbku na zdrowiu może dochodzić od pracodawcy odpowiedniej sumy tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę (art. 943 § 3 k.p.). Roszczenie pracownika przeciwko pracodawcy wynika nie z samego faktu stosowania w stosunku do niego mobbingu, ale z faktu doznania niekorzystnych dla zdrowia następstw. Pracodawca ponosi tę odpowiedzialność nawet wówczas, gdy o stosowaniu mobbingu wobec danego pracownika nie wiedziały osoby kierujące zakładem pracy. Natomiast pracownik, który wskutek mobbingu rozwiązał umowę o pracę, ma prawo dochodzić od pracodawcy odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 943 § 4 i 5). Pracodawca będzie mógł odpierać zarzuty wskazując, iż ze swojej strony dochował należytej staranności przy przeciwdziałaniu mobbingowi w miejscu pracy, wskazując na działania kierowane na zapobieganie temu zjawisku bądź będące natychmiastową reakcją na zaistniały problem.

Refakturowanie usług

Kwestia refakturowania usług nie była i nie jest obecnie uregulowana w przepisach o VAT. Refakturowanie polega na odprzedaży usług przez podmiot, który faktycznie tej usługi nie świadczy. Co do zasady „refakturowaniu” podlegają usługi dostarczania energii elektrycznej, cieplnej, telekomunikacyjne, przenoszone przez wynajmującego na najemców.

W piśmiennictwie podkreśla się, że aby refakturowanie było skuteczne, należy spełnić określone przesłanki:

1. Usługa, która jest refakturowana przez głównego świadczeniodawcę (sprzedawcę czy też usługodawcę) na świadczeniobiorcę (kupującego, usługobiorcę) musi być wyodrębniona z całości usług.

2. Odprzedaż powinna się odbyć bez jakiejkolwiek marży. Jednakże zgodnie z regulacjami Wspólnotowymi, jeżeli podatnik działając we własnym imieniu, lecz na rachunek innej osoby, bierze udział w świadczeniu usług, uznaje się, że podatnik ten nabył i wyświadczył te usługi. Powyższy przepis nie uzależnia zatem możliwości dokonania odprzedaży usług od faktu doliczenia marży. Marża w aspekcie dokonania refakturowania powinna być zatem irrelewantna.

3. Z usługi nie może korzystać podmiot dokonujący refakturowania usługi.

4. Odbiorca jest obciążany co do zasady według tej samej stawki VAT, jaka widnieje na fakturze źródłowej zakupu usługi od podmiotu, który ją faktycznie świadczy. Po przystąpieniu do Wspólnoty, „refakturowania” nie można uznać jako prostego przeniesienia kosztów, bowiem podmiot, który dokonuje odprzedaży usług jest traktowany z punktu widzenia podatkowego jako podmiot, który te usługi świadczy. Ma on zatem prawo do zastosowania stawki właściwej ze względu na sprzedaż przedmiotowej usługi. Wobec powyższego, w sytuacji w której podmiot, którego usługa byłaby następnie „refakturowana” nie byłby podatnikiem podatku od towarów i usług, podmiot dokonujący „refakturowania” zmuszony jest zastosować stawkę właściwą ze względu na refakturowaną usługę, bez względu na to, iż pierwotnie nie podlegała ona VAT. Powyższe potwierdził NSA w wyroku z 22 marca 1999 r. (I SA/Ka 1375/97), w którym stwierdził, że przy refakturowaniu usługi transportowej należy naliczyć podatek od towarów i usług wg stawki 22% bez względu na to, czy podwykonawca usługi jest podatnikiem podatku od towarów i usług i wykazał go na fakturze VAT (wówczas podatek ten będzie podatkiem naliczonym podlegającym odliczeniu od podatku należnego), czy też podwykonawca nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług. Kolejną konsekwencją „refakturowania” w obecnym stanie prawnym jest konieczność uwzględnienia we własnej proporcji sprzedaży, usług zwolnionych, podlegających refakturowaniu. Jeżeli podatnik nie jest w stanie wyodrębnić kwot podatku naliczonego związanego z refakturowanymi, a zwolnionymi z VAT usługami, musi co do zasady swój podatek naliczony odliczać z uwzględnieniem proporcji sprzedaży.

Nowa ustawa o Państwowej Inspekcji Pracy

1 lipca 2007 r. wejdzie w życie ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy. Jak wynika z uzasadnienia projektu nowej ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy ustawa ta ma na celu przede wszystkim dostosowanie form i zakresu realizacji zadań Państwowej Inspekcji Pracy do nowych potrzeb, spowodowanych rozwojem i zróżnicowaniem form prawno-organizacyjnych podmiotów zatrudniających pracowników, wzrostem konkurencyjności firm i pogłębiającą się niestabilnością rynku pracy. Jednym z założeń nowej ustawy jest rozszerzenie kompetencji kontrolnych Państwowej Inspekcji Pracy oraz wzmocnienie instrumentów prawnych dla sprawniejszego działania kontrolno-nadzorczego, zdecydowanie reagującego na przypadki naruszania prawa pracy. Warto zaznaczyć, iż nowe przepisy przewidują zaostrzenie sankcji wobec pracodawców naruszających przepisy kodeksu pracy. W przypadku takich wykroczeń jak np. niewypłacanie wynagrodzenia czy naruszanie przepisów o czasie pracy lub zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, wysokość kar nakładanych przez inspektorów wyniesie od 1.000 do 30.000 zł

Przechowywanie dokumentacji pracowniczej

26 kwietnia 2007 r. weszła w życie ustawa z dnia 2 marca 2007 r. o zmianie ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach oraz ustawy – Kodeks pracy. Powyższa ustawa nowelizuje przede wszystkim ustawę o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach. Jednakże wprowadza do kodeksu pracy istotną zmianę dotyczącą obowiązku pracodawców do przechowywania dokumentacji związanej ze stosunkiem pracy i akt osobowych pracownika w warunkach „niegrożących uszkodzeniem lub zniszczeniem”.

Zmiany w ustawie o podatku akcyzowym

11 maja 2007 r. Sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Przedmiotowa ustawa wprowadza na poziomie ustawowym regulacje dotyczące obciążeń w podatku akcyzowym od biopaliw i paliw ciekłych wprowadzanych do obrotu z udziałem biokomponentów. Ustawa obniża m.in. stawkę akcyzy w przypadku benzyny z biokomponentami do 1,565 zł od każdego litra dodanych biokomponentów, z tym że kwota należnej akcyzy nie może być niższa niż 10 zł/1.000 l. Natomiast w przypadku oleju napędowego z biokomponentami ulga będzie wynosiła 1,048 zł od każdego litra biokomponentów dodanych do tych olejów napędowych, z tym że kwota należnej akcyzy nie może być niższa niż 10 zł/1.000 l. Ponadto na mocy postanowień nowelizacji rolnikowi uprawiającemu rzepak na cele energetyczne będzie przysługiwała dodatkowa uzupełniająca krajowa płatność do upraw rzepaku, której stawka na 1 ha będzie wynosiła 176 zł. Dopłaty będą traktowane jak pomoc de minimis w rolnictwie, która może być udzielana jedynie zgodnie z art. 87 i 88 Traktatu WE.

Zwrot podatku od czynności cywilnoprawnych

Zwrot podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC) dokonywany jest w przypadkach wymienionych w art.11 ustawy PCC, m.in. jeżeli z obiektywnych względów nie został osiągnięty rezultat czynności wskutek uchylenia skutków prawnych oświadczenia woli (nieważność względna) lub nie spełnił się warunek zawieszający, od którego strony uzależniły wykonanie czynności. Względna nieważność czynności oznacza, że czynność jest ważna, ale jej skutki mogą być uchylone z przyczyn określonych w ustawie (np. powołanie się strony na wadę oświadczenia złożonego pod wpływem błędu lub groźby) albo wskutek orzeczenia sądu. Z kolei warunek zawieszający (np. umowa pożyczki uzależniona od uprzedniego ustanowienia zabezpieczenia) oznacza odroczenie w czasie skutku czynności, która – jeśli warunek się nie spełni – nie wywoła zamierzonego przez strony efektu (samo zawarcie umowy skutkuje obowiązkiem zapłaty PCC, o którego zwrot można ubiegać się dopiero w razie niespełnienia warunku). Zwrotu dokonuje naczelnik urzędu skarbowego gminy, której podatek był dochodem i do tego właśnie organu składać należy wniosek o zwrot. Od decyzji naczelnika w sprawie zwrotu lub jego odmowy służy prawo wniesienia w terminie 14 dni odwołania. Podatek PCC nie podlega zwrotowi po upływie 5 lat od końca roku, w którym został zapłacony. Wniosek o zwrot nie podlega dodatkowej opłacie.

Nielegalne oprogramowanie

Posiadanie i wykorzystywanie w firmie nielegalnego oprogramowania rodzi odpowiedzialność prawną zarówno na gruncie przepisów prawa karnego, jak i prawa cywilnego (autorskiego). Podstawy prawnej odpowiedzialności karnej upatruje się w pierwszej kolejności w art. 291 § 1 k.k. w zw. 293 § 1 k.k., który stanowi, że przepisy penalizujące przestępstwo paserstwa stosuje się odpowiednio do programów komputerowych. Na podstawie tych przepisów sąd może wymierzyć karę pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Zgodnie z art. 293 § 2 k.k. sąd może również orzec przepadek nielegalnych programów komputerowych. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych dodatkowo zabrania, pod groźbą odpowiedzialności karnej (kara grzywny, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności, nawet do 5 lat), kopiowania nielegalnego oprogramowania (art. 117 ust. 1 tejże ustawy) oraz jego nabywania (art. 118 ust. 1). Producent oprogramowania może dochodzić również należnego odszkodowania, zarówno w ramach procesu karnego, jak i wytaczając odrębne postępowanie cywilne. W jego ramach może żądać zaniechania naruszenia, wydania uzyskanych korzyści albo zapłacenia nawet w potrójnej wysokości stosownego wynagrodzenia jakie korzystająca nielegalnie z oprogramowania firma powinna była odprowadzać producentowi (art. 79 ust. 1).

Przestępczość internetowa

Połączenie i uzależnienie tym samym realizacji wielu podstawowych funkcji gospodarczych i społecznych od powszechnej sieci Internet stworzyło praktycznie nieograniczone możliwości dokonywania przestępstw w cyberprzestrzeni. Ta przestępcza aktywność oczywiście nie może być obojętna dla przepisów sankcjonujących karnie działania naruszające w sieci Internet cudzą własność, niezależność lub swobodę działania. Tak jak klasyczna kradzież z włamaniem jest przedmiotem dyspozycji i sankcji określonej w kodeksie karnym tak również internetowa kradzież z włamaniem do cudzych zasobów umieszczonych w pamięci komputera za pośrednictwem sieci Internet powinna znaleźć swoje napiętnowanie w kodeksie karnym. Polski kodeks karny z 1997 r. tylko częściowo określa przestępstwa internetowe i kary za ich popełnienie. Należy podkreślić, że powszechność i wielkość szkód wyrządzanych przez przestępców w sieci Internet stanowi o najwyższej potrzebie zebrania możliwych typów przestępstw internetowych w jednym rozdziale kodeksu karnego. Bowiem w tej chwili przepisy karne, sankcjonujące przestępstwa internetowe, rozrzucone są w kilku rozdziałach kodeksu karnego. Zastanawiając się nad prawną ochroną swojego mienia i swobody działania w sieci Internet musimy w tej chwili szukać odpowiednich przepisów w kodeksie karnym w rozdziale XXXIII – Przestępstwa przeciwko ochronie informacji (art. 267 § 1 i 2, art. 268 § 2 oraz 296 § 1 i 2 – tu zebrano przepisy dotyczące włamania do komputera i ewentualnie kradzież danych, zakłócanie funkcjonowania systemów komputerowych lub niszczenie bazy danych co powszechnie określane jest terminem „hacking”; w rozdziale XXXV – Przestępstwa przeciwko mieniu (art. 278 § 2 i 5, art. 285 § 1, art. 287 § 1 oraz art. 293 § 1 gdzie umieszczono przepisy dotyczące paserstwa, oszustwa, kradzieży w sieci Internet); Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu (art. 165 § 1 ust 4, art. 165 § 2 i art. w zakresie dotyczącym takiego zakłócenia pracy systemów informatycznych które mogą sprowadzić zagrożenie dla bezpieczeństwa powszechnego) oraz w rozdziałach XVII – Przestępstwa przeciwko Rzeczpospolitej polskiej (np. szpiegostwo z wykorzystaniem sieci Internet) czy w rozdziale XXXIV Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów (w zakresie dotyczącym przerabianiu lub podrabianiu zapisu elektromagnetycznego). Słabością ochrony zawartej w przepisach jest to co stanowi o sile tej przestępczości – ciągle zmieniający się charakter przestępstw, tworzenie się nowych form zjawiskowych, ponadgraniczny charakter, trudności w wykryciu sprawców, skala zjawiska i wielkość globalnie szacowanych szkód powodują, że w żadnym wypadku prawne formy ochrony użytkowników sieci Internet nie mogą nie nadążać za rozwojem przestępczości internetowej.