Co dalej z cesją wierzytelności

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a za nim NSA, w zasadzie rozróżniają obrót wierzytelnościami niestanowiący usługi i pozostający poza VAT od usług opodatkowanych i zwolnionych z VAT. Minister finansów w wydawanych interpretacjach podatkowych zalicza właściwie każdy obrót wierzytelnościami do usług finansowych wyłączonych ze zwolnienia z VAT.
Wierzytelności jako prawa majątkowe mogą być przedmiotem obrotu. W szczególności wynika to z przepisów ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DzU nr 16, poz. 93 ze zm.). Istotą przelewu wierzytelności jest nabycie przez osobę trzecią od wierzyciela przysługującej mu wierzytelności. Prawa przysługujące dotychczasowemu wierzycielowi przechodzą na nabywcę, przy czym sam stosunek zobowiązaniowy nie ulega zmianie. Zasadniczo opodatkowaniu VAT podlega odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, czyli takie, za które wypłacone jest wynagrodzenie, przy czym między wykonaniem usługi a tym wynagrodzeniem istnieje bezpośredni związek, a świadczący usługę uzyskuje bezpośrednią korzyść z jej wykonania. Usługi to: przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej, zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji, świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub z nakazem wynikającym z mocy prawa. Niekiedy nieodpłatne świadczenie usług uznaje się za odpłatne, w szczególności świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.
Jeśli podstawą umowy przelewu wierzytelności jest jedna z umów cywilnoprawnych objętych zakresem ustawy z 9 września 2000 r. o PCC (t.j. DzU z 2010 r. nr 101, poz. 649 ze zm.), np. umowa sprzedaży, dochodzi do powstania obowiązku podatkowego w tym podatku. Ustawodawca przewiduje jednak sytuacje, w których czynność mieszcząca się w zakresie przedmiotowym ustawy jest wyłączona z opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Zasadniczo PCC nie podlegają czynności cywilnoprawne inne niż umowa spółki i jej zmiany, jeżeli przynajmniej jedna ze stron z tytułu dokonania tej czynności jest opodatkowana VAT albo z niego zwolniona. (Istnieją wyjątki od tej zasady.)
TSUE w orzeczeniu z 27 października 2011 r. w sprawie C-93/10 Finanzamt Essen-NorfOst v. GFKL Financial Services AG stwierdził, że podmiot, który na własne ryzyko nabywa trudne wierzytelności po cenie niższej od ich wartości nominalnej, nie świadczy odpłatnie usługi, zwłaszcza gdy różnica między wartością nominalną tych wierzytelności a ceną ich sprzedaży odzwierciedla rzeczywistą ekonomiczną wartość tych wierzytelności w chwili sprzedaży.
NSA w Warszawie w wyroku z 19 marca 2012 r. (sygn. akt I FPS 5/11), wydanym w składzie siedmiu sędziów, uznał – biorąc pod uwagę ww. orzeczenie TSUE – że dla zakwalifikowania transakcji do kategorii odpłatnej usługi konieczne jest wystąpienie wynagrodzenia po stronie nabywcy, który tę usługę może teoretycznie świadczyć. Samo nabycie na własne ryzyko wierzytelności trudnej, po cenie niższej od jej wartości nominalnej, nie spełnia przesłanek koniecznych.
Z tez powyższych wyroków można wnioskować, że jeśli ustalona przez strony umowy cesji cena wierzytelności, jaką cesjonariusz zapłaci cedentowi, będzie odpowiadała ekonomicznej wartości tej wierzytelności, a w związku z zawarciem umowy cesji nie otrzyma od cedenta wynagrodzenia, transakcja ta nie będzie podlegała VAT. Jednocześnie do takiej transakcji nie znajdzie zastosowania wyłączenie z PCC, więc nabywca wierzytelności będzie zobowiązany do zapłaty 1 proc. podatku od czynności cywilnoprawnych od wartości rynkowej nabywanych wymagalnych wierzytelności. Organy podatkowe w większości wydawanych interpretacji przedstawiają odmienne stanowisko.

Pracodawca w kleszczach ochrony danych osobowych

Przed rozwiązaniem umowy o pracę pracodawca zobowiązany jest powiadomić o swoim zamiarze reprezentującą pracownika zakładową organizację związkową Obowiązek uprzedniej konsultacji pracodawcy ze związkami zawodowymi realizowany jest w trybie ustawy o związkach zawodowych. I choć pracodawcy mają problem w uzyskaniu informacji o tym, którzy z pracowników objęci są ochroną związków, to ryzyko niedochowania procedury współdziałania ze związkami zawodowymi w indywidualnych sprawach z zakresu prawa pracy obciąża pracodawcę. Zgodnie z art.30 ust.21 ustawy o związkach zawodowych pracodawca jest obowiązany zwrócić się do działających u niego organizacji związkowych o podanie informacji o pracownikach korzystających z ochrony związkowej. Przepisy nie precyzują jednak, czy pracodawca ma zwrócić się o podanie informacji o wszystkich pracownikach reprezentowanych przez daną organizację związkową, czy też ma kierować takie zapytanie każdorazowo w odniesieniu do konkretnego pracownika, z którym faktycznie zamierza rozwiązać umowę o pracę. W wyroku z 22.06.2007 r. (II PK 331/06) SN uznał, że obowiązek pracodawcy zasięgnięcia od organizacji związkowych informacji o pracownikach korzystających z ich ochrony, prawidłowo wypełnia jednorazowe zwrócenie się do tych organizacji o informacje dotyczące wszystkich zatrudnionych pracowników, a organizuje związkowe powinny przekazać wówczas imienną listę pracowników podlegających ich ochronie. Problem w tym, że ustawa z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych (tj. Dz.U. z 2002 r., Nr 101, poz. 926 ze zm.) uznaje informacje o przynależności związkowej za tzw. dane wrażliwe, których przetwarzanie dopuszczalne jest m.in. za pisemną zgodą osoby, której dotyczą lub gdy zezwala na to przepis szczególny (por. art.27 ust.1 i ust. 2 pkt 1 i 2 tej ustawy). W uchwale z 24.01.2012 r. ( III PZP 7/11), SN przyjął, że organizacje związkowe nie mają obowiązku podawania pracodawcy informacji w formie imiennej listy pracowników objętych ochroną związkową, jeśli uzasadnione jest to ochroną danych osobowych ich członków. Związki zawodowe zaczęły zatem korzystać z tej możliwości, odmawiając pracodawcom podania imiennej listy pracowników korzystających z ich ochrony z powołaniem na w/w uchwałę SN. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest praktyczna niemożność weryfikacji przez pracodawcę, czy przy rozwiązywaniu z pracownikiem umowy o pracę obowiązuje go tryb konsultacji związkowych, czy też nie. Sytuację dodatkowo komplikuje okoliczność, że pracodawca (w braku wiedzy czy dany pracownik korzysta z ochrony związkowej) występujący do organizacji związkowej z wnioskiem o podanie informacji w odniesieniu do konkretnego pracownika w związku z zamiarem rozwiązania z nim umowy o pracę, naraża się na zarzut naruszenia danych osobowych i dóbr osobistych pracownika, ujawniając informację o zamiarze zwolnienia go organizacji związkowej, do której pracownik np. w ogóle nie należy. Z kolei zgodnie z uchwałą w/w uchwałą SN 24.01.2012 r. nieudzielenie żądanej przez pracodawcę informacji o pracownikach korzystających z obrony organizacji związkowej, nie zwalnia pracodawcy z obowiązku zawiadomienia tej organizacji o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę. Czyli tak źle, i tak niedobrze.
Występujące w praktyce problemy z realizacją obowiązku współdziałania pracodawców ze związkami zawodowymi wymagają modyfikacji przepisów ustawy o związkach zawodowych i jasnego określenia obowiązków związków zawodowych co do sposobu przekazywania pracodawcy informacji o pracownikach korzystających z ich ochrony, z przerzuceniem powinności podawania tych informacji na związki zawodowe (bez wniosku pracodawcy). Argumenty o możliwości szykanowania za przynależność związkową w przypadku przekazywania imiennej listy członków związku nie są przekonujące, natomiast niedoskonałość regulacji ustawy o zw. zaw. skutecznie utrudnia pracodawcy wypełnianie obowiązku konsultacji w sprawach pracowniczych. art.38 §1 i art.52 §3 k.p., art.232 k.p.

Porada prawna dla czytelników – kiedy zapłata dodatku za godziny nadliczbowe

Przedstawiciel handlowy zatrudniony na umowę o pracę został zwolniony z pracy w trybie dyscyplinarnym. W efekcie negocjacji z pracodawcą zawarte zostało porozumienie, na mocy którego stosunek pracy uległ rozwiązaniu za porozumieniem stron, zaś pracownik zobowiązał się nie dochodzić w przyszłości od pracodawcy żadnych roszczeń związanych ze stosunkiem pracy. Czy w świetle ww. porozumienia pracownik może domagać się od pracodawcy zapłaty dodatku za godziny nadliczbowe, tj. pracę w niedzielę?
Za pracę w godzinach nadliczbowych w niedziele będące dla pracownika dniami wolnymi od pracy, przysługuje dodatek w wysokości 100% wynagrodzenia (art. 151[1] § 1 pkt 1 lit. a kp). Pracownik nie może zrzec się prawa do wynagrodzenia ani przenieść tego prawa na inną osobę (art. 84 kp). Dodatkowe wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych jest wynagrodzeniem za pracę w ścisłym tego słowa znaczeniu (tak SN w wyroku z 16.10.2009 r., I PK 89/09). Zatem ma do niego zastosowanie zakaz określony w art. 84 kp. Czynność prawna sprzeczna z tym przepisem, a więc mająca na celu m.in. zrzeczenie się tego prawa przez pracownika jest bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 § 1 kc w zw. z art. 300 kp. Z tego powodu nieważne jest również zobowiązanie się pracownika, że w przyszłości nie będzie dochodził od pracodawcy tego składnika wynagrodzenia za pracę (tak SN w cyt. wyroku). Pracodawca nie może zatem skutecznie odmówić pracownikowi zapłaty wynagrodzenia za godziny nadliczbowe powołując się na nieważny z mocy prawa zapis porozumienia. Wbrew poglądowi zawartemu w cyt. wyroku SN z 16.10.2009 r. nie sposób uznać, że pracodawca mógłby w razie ewentualnego procesu sądowego powołać się na art. 8 zd. 1 kp, wedle którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Zachowanie pracownika polegające na zawarciu przedmiotowego porozumienia, a następnie żądaniu zapłaty zaległego wynagrodzenia za pracę (dodatku za godziny nadliczbowe) nie może być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, w tym również z zasadą zaufania i lojalności względem kontrahenta. Stosowanie art. 8 kp powinno być restrykcyjne i w żadnym razie nie może prowadzić do uchylenia bądź zmiany obowiązujących przepisów prawa (tak SN w wyroku z 25.01.2012 r., II PK 105/11). Podstawa prawna: • ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j.: Dz. U. 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.
• ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.

Chałas i Wspólnicy podczas październikowych konferencji na Ukrainie

Jarosław Chałas, Partner Zarządzający Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy był gościem specjalnym III Międzynarodowego Forum Inwestycyjnego w Ługańsku na Ukrainie (11-13 października 2012).

Mec. Chałas wziął udział w uroczystym otwarciu Forum, które odbyło się w zabytkowej sali kolumnowej ługańskiego ratusza. Uczestnikami wydarzenia byli m.in. Wicepremier Ukrainy Sergiy Tigipko, Prezes Frakcji Partii Regionów Aleksandr Efremov, Prezes Administracji Rejonowej Vladimir Pristyuk. Liczba gości przekroczyła 800 osób, licznie reprezentowani byli przedstawiciele administracji państwowej oraz biznesu 23 krajów m.in. Argentyny, Wielkiej Brytanii, Węgier, Niemiec, Hiszpanii, USA, Szwajcarii, Chin. Kancelaria znalazła się wśród prelegentów najważniejszych paneli merytorycznych Forum. Ich tematyka koncentrowała się wokół takich zagadnień jak prowadzenie biznesu przez inwestorów zagranicznych na Ukrainie oraz możliwości wprowadzenia ukraińskich produktów na rynki zagraniczne. Forum Inwestycyjne w Ługańsku to jedno z ważniejszych międzynarodowych wydarzeń na Ukrainie. Podczas 3 intensywnych dni przedstawiciele ukraińskich władz, dyplomaci m.in. z Iranu, Kazachstanu i Rosji oraz goście z innych krajów dyskutowali o inwestycjach i możliwościach biznesowych Okręgu Ługańskiego i krajów regionu.

 

Równocześnie, 12 października, Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy uczestniczyła w obradach XII Międzynarodowego Forum Ekonomicznego, które odbyło się we Lwowie. Forum skupiło liczną grupę przedsiębiorców i urzędników z Ukrainy, Białorusi, Polski i Łotwy.

Członkami polskiej delegacji byli m.in. prezes Polsko-Ukraińskiej Izby Gospodarczej Jacek Piechota, podsekretarz stanu w Ministerstwie gospodarki RP Dariusz Bogdan i wojewoda podkarpacki Mirosław Karapyta. Na Forum przybyli ambasador RP na Ukrainie Henryk Litwin i konsul generalny RP we Lwowie Jarosław Drozd. Korpus dyplomatyczny reprezentował konsul Austrii Wolf Dietrich Haim i były prezydent Łotwy Guntis Ulmanis.
Przedstawiciele kancelarii w panelu dyskusyjnym „Współpraca transgraniczna” przedstawili uczestnikom najnowsze zmiany w kodeksie celnym Ukrainy, które mają bezpośredni wpływ na prowadzenie biznesu w tym kraju. Podczas konferencji prasowej towarzyszącej wydarzeniu gubernator lwowski Mychajło Kostiuk podkreślił potencjał gospodarczy woj. lwowskiego i przedstawił przyszłą politykę inwestycyjną, w której ważne miejsce ma zajmować uproszczenie procedur pozwalających na założenie własnego biznesu. Wzorując się na przykładach z Polski, gdzie takie procedury są bezpłatne i zajmują kilkanaście minut, zamiarem Kostiuka jest wprowadzenie takiego trybu we Lwowie. Ma to polepszyć klimat inwestycyjny i sprzyjać rozwojowi regionu. Przewodniczący Agencji Inwestycji i Projektów Władysław Kaśkiw przytoczył dane dotyczące stanu inwestycyjnego woj. lwowskiego. Województwo pod względem inwestycji uplasowało się na drugiej – po Kijowie – pozycji, posiada ponad 1,5 mld dol. przeznaczonych na ten cel. Z 370 mln euro tylko około 30% jest wkładem budżetowym, reszta to inwestycje prywatne.


Jarosław Chałas, Partner Zarządzający Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy uczestniczył w jubileuszowym V Międzynarodowym Szczycie Inwestycyjnym DIIS w Doniecku. Wydarzenie miało miejsce 18 października.

Doniecki Szczyt to jedno z największych i najważniejszych wydarzeń biznesowych na Ukrainie, odbywa się cyklicznie od 2008 roku. W spotkaniu biorą udział liderzy międzynarodowego i ukraińskiego biznesu, przedstawiciele administracji Ukrainy najwyższego szczebla, dyskutowane są kwestie rozwoju gospodarczego i perspektywy inwestycyjne państwa. Organizatorami Szczytu są Doniecka Obwodowa Administracja Państwowa i Rada Obwodowa Doniecka. Do uczestnictwa w V Szczycie zostali zaproszeni wiodący eksperci w dziedzinie inwestycji, szefowie największych korporacji finansowo-przemysłowych, urzędnicy państwowi Ukrainy, przedstawiciele rządu i władz regionalnych. Tegoroczny DIIS w głównej mierze poświęcony był wdrażaniu programu reform ekonomicznych 2010-2014 „Zamożne społeczeństwo, konkurencyjna gospodarka, efektywne państwo, w tym poprawa klimatu inwestycyjnego i stworzenie najbardziej sprzyjających warunków dla prowadzenia biznesu”. Ważnymi punktami dyskusji były kwestie klimatu inwestycyjnego, w tym próby stworzenia najbardziej korzystnych warunków dla prowadzenia działalności gospodarczej na Ukrainie. Gościem specjalnym V Szczytu DIIS był Prezydent Ukrainy Wiktor Janukowycz, któremu towarzyszył deputowany Ukrainy Rinat Achmetow.

 

 

 

 

Kiedy można wyłączyć wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest szczególną spółką handlową łączącą w sobie elementy osobowe i kapitałowe. Jednym z przejawów elementów osobowych jest fakt, że wspólnicy mogą doprowadzić do wyłączenia ze spółki określonego wspólnika. Takie rozwiązanie prawne nie jest znane spółce akcyjnej ani spółkom osobowym. Doprowadzenie do wyłączenia wspólnika nie jest jednak wcale takie proste.
Po pierwsze do wyłączenia wspólnika może dojść jedynie z ważnych przyczyn dotyczących tego wspólnika. Jak wskazuje orzecznictwo i przedstawiciele doktryny, należy przyczyny te odróżnić od powodów dotyczących spółki i uzasadniających żądanie rozwiązania spółki przez sąd. Powody wyłączenia nie muszą być zawinione przez wspólnika. Wystarczy, że są one ważne i leżą po jego stronie. Wymienia się wśród nich: długotrwałą chorobę, konieczność pobytu za granicą, niemożność bezkonfliktowego współdziałania ze wspólnikiem będącą następstwem relacji interpersonalnych wewnątrz spółki, podjęcie działalności konkurencyjnej szkodzącej interesom spółki lub przejęcie kontroli nad podmiotem konkurencyjnym, działanie wspólnika przeciwko interesom materialnym i niematerialnym spółki oraz nadużywanie przysługujących wspólnikowi praw. Po drugie, o wyłączeniu wspólnika może orzec jedynie sąd, a nie sami wspólnicy, po przeprowadzeniu z reguły długotrwałego procesu. Po trzecie, z żądaniem wyłączenia danego wspólnika muszą wystąpić do sądu wszyscy pozostali wspólnicy, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Dodatkowo udziały wspólników żądających wyłączenia muszą zawsze stanowić więcej niż połowę w kapitale zakładowym – niezależnie od tego, czy z pozwem występują wszyscy pozostali czy niektórzy tylko Wspólnicy. Wreszcie udziały wspólnika wyłączone muszą być przejęte przez pozostałych wspólników lub podmioty trzecie.
Wspólnik, którego wyłączenia żądają inni wspólnicy, może bronić się w dwojaki sposób:

  • powołując się na przesłanki formalne, twierdząc przykładowo, że z roszczeniem nie wystąpili wszyscy pozostali wspólnicy, albo że ci którzy wystąpili nie reprezentują więcej niż połowy kapitału zakładowego albo
  • powołując się na przesłanki merytoryczne, twierdząc, iż nie zachodzą ważne przyczyny dotyczące jego osoby. W zależności od tego co zarzucają mu pozostali wspólnicy musi wykazać, że jest odwrotnie, przykładowo że nie podjął działalności konkurencyjnej, że nie ujawnił tajemnicy przedsiębiorstwa spółki itp.

Jeżeli obrona się nie powiedzie, sąd orzeka o wyłączeniu wspólnika, przy czym sąd, orzekając o wyłączeniu, wyznacza termin, w ciągu którego wspólnikowi ma być zapłacona cena przejęcia wraz z odsetkami od dnia doręczenia pozwu pod rygorem bezskuteczności orzeczenia o wyłączeniu. Cenę przejęcia ustala sąd na podstawie rzeczywistej wartości w dniu doręczenia pozwu. Nie jest możliwe umorzenie udziałów lub ich nabycie przez samą spółkę. Wyrok wyłączający wspólnika zastępuje jego oświadczenie o zbyciu udziałów. Stąd jeżeli wyrok o wyłączeniu wspólnika uprawomocni się, do nabycia konieczne jest tylko odpowiednie oświadczenie nabywcy w formie pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym i zapłata ceny na rzecz wyłączonego wspólnika.
Należy podkreślić, iż do przejemcy stosują się ograniczenia obrotu udziałami, przewidziane w umowie spółki. Co oznacza, iż jeżeli umowa spółki przewiduje prawo pierwszeństwa wspólników do nabycia udziałów, wspólnicy ci mają prawo do przejęcia udziałów przed osobami trzecimi. Jeżeli umowa spółki nie reguluje kwestii zbywania udziałów, w doktrynie proponuje się, aby w drodze analogii stosować przepisy art. 258 § 1 ksh dotyczące prawa pierwszeństwa wspólników do objęci udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym. Jeżeli takie rozwiązanie nie doprowadzi do wyłonienia wspólników, którzy mogliby przejąć udziały, wskazuje się, iż to wspólnicy, którzy wystąpili z pozwem powinni sami przejąć i wskazać osoby, które przejmą udziały. Tak też najczęściej dzieje się w praktyce – to wspólnicy, którzy wystąpili z pozwem przejmują udziały wyłączonego wspólnika. Jeżeli jednak pozostali wspólnicy lub osoby trzecie nie złożą oświadczenia i nie zapłacą ceny, wyłączenie nie wywołuje skutków prawnych. Natomiast w przypadku gdy wspólnik odmawia przyjęcia zapłaty, należy złożyć cenę przejęcia do depozytu sądowego.
W pewnych przypadkach z ważnych powodów, w szczególności gdy dalsze pozostawanie wspólnika w spółce zagraża interesom spółki i pozostałych wspólników (przykładowo gdy wspólnik przekazuje informacje objęte tajemnicą handlową spółki podmiotom konkurencyjnym, bojkotuje posiedzenia zgromadzenia wspólników) wspólnicy ci wraz z pozwem lub jeszcze wcześniej mogą wystąpić do sądu z wnioskiem o zabezpieczenie ich powództwa. Zabezpieczenie może polegać na zawieszeniu wspólnika w wykonywaniu jego praw udziałowych. Sąd może orzec w trybie zabezpieczenia o zawieszeniu wspólnika w wykonywaniu wszystkich jego praw, jak też zawiesić wykonywanie tylko niektórych z nich. Sąd może zawiesić wspólnika w wykonywaniu praw majątkowych (np. zakaz pobierania dywidendy) lub praw niemajątkowych (np. zakaz głosowania). Zasadność wniosku o zabezpieczenie oraz zakres zabezpieczenia jest każdorazowo indywidualnie oceniana przez sąd.

Konsorcjant w tarapatach nie przeszkodzi w uzyskaniu dodatkowych zamówień

Przypadkowy i pochopny dobór partnerów tworzących konsorcjum może skutkować problemami w realizacji publicznych inwestycji budowlanych
Publiczne inwestycje, w szczególności budowlane, o złożonym charakterze i wymagające znacznego zaangażowania potencjału technicznego, osobowego i finansowego często realizowane są przez kilka podmiotów w ramach konsorcjum. Nie zawsze partnerzy konsorcjum dostatecznie się znają. Składając ofertę, często podejmują współpracę po raz pierwszy, nie bacząc na jej skutki na gruncie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późń. zm., dalej: p.z.p.). Ma to istotne znaczenie w przypadku zmiany sytuacji, w szczególności finansowej, jednego lub kilku partnerów.
Dyspozycja art. 23 ust. 1 pzp stanowi wprost o możliwości udziału w przetargu wykonawców działających w ramach konsorcjum. Konsorcjum, jako forma współpracy gospodarczej przedsiębiorców, nie posiada podmiotowości prawnej, nie jest też odrębną jednostką organizacyjną. Z uwagi na powyższe zamówienie publiczne w sensie formalnoprawnym udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum. W myśl art. 141 p.z.p. wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p. (czyli wspólnie ubiegający się o zamówienie), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jego wykonania. Oznacza to, iż wszyscy wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia, są odpowiedzialni za wykonanie całego przedmiotu umowy. Wzajemny podział zadań w ramach konsorcjum będzie miał jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.). Zamawiający może zatem żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia jedynie od niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Nie uchybia to ustaleniu, że w dalszym ciągu solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, wobec zamawiającego, ponoszą wszyscy wykonawcy. Ma to istotne znaczenie w szczególności, gdy jeden lub kilku członków konsorcjum w trakcie realizacji umowy z przyczyn technicznych, organizacyjnych lub finansowych nie jest w stanie w dalszym ciągu uczestniczyć w realizacji zamówienia, zaś pozostali są zdolni je wykonać. Brak faktycznego działania ze strony jednego z partnerów w opisanej sytuacji, nawet złożenie wniosku o ogłoszenie jego upadłości przez sąd czy też wydanie postanowienia w tym zakresie, co do zasady, nie powinno mieć zatem negatywnego wpływu na byt i realizację umowy ws. zamówienia publicznego. Nieco inaczej rzecz się ma w przypadku, gdy w trakcie realizacji zamówienia podstawowego wystąpi konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt. 5 i 6 p.z.p. Zakłada on bowiem konieczność zachowania tożsamości podmiotowej wykonawcy zamówienia podstawowego oraz zamówienia dodatkowego. Istotne wątpliwości – wobec braku pozytywnej regulacji ustawowej – pojawiają się przy ocenie, czy zamówienie dodatkowe lub uzupełniające mogą być udzielone wyłącznie jednemu lub niektórym wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego. Uzasadnienie dla udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum może wynikać z różnych okoliczności. Przykładowo, następstwem obiektywnych zdarzeń, jak likwidacja podmiotu albo ogłoszenie jego upadłości. W praktyce możliwe są również sytuacje, w których nie wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zainteresowani wykonaniem zamówienia dodatkowego, np. z uwagi na ryzyka gospodarcze z tym związane.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażonej w opinii opublikowanej kilka tygodni temu na stronie urzędu w tym zakresie konieczne jest przyjęcie wykładni funkcjonalnej i systemowej przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp. Ustalenie sensu normatywnego przesłanki udzielenia zamówienia dodatkowego i uzupełniającego „dotychczasowemu wykonawcy”, jako gwarancji przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych, w ocenie Prezesa, nie prowadzi wprost do zakwestionowania możliwości udzielenia takiego zamówienia jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. W dalszym bowiem ciągu jest zachowany zamknięty krąg podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe lub uzupełniające. A tego, zdaniem Prezesa, dotyczy istota przesłanki udzielenia zamówienia wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt. 5 i 6. Powyższy pogląd odbiega od wcześniejszych interpretacji. Wychodzi jednak naprzeciw oczekiwaniom rynku, w tym również samych zamawiających, którzy niejednokrotnie stają przed problemem udzielenia zamówienia dotychczasowego konsorcjum, którego nie wszyscy członkowie są zainteresowani czy też zdolni je wykonać.

Wspólne przedsięwzięcie bez VAT

W praktyce gospodarczej coraz bardziej popularne są przedsięwzięcia polegające na współdziałaniu niezależnych od siebie podmiotów w celu realizacji określonych przedsięwzięć gospodarczych, np. wspólnej akcji marketingowej czy promocyjnej. Podatnicy często mają problem, w jaki sposób powinni kwalifikować dla potrzeb podatku VAT czynności wykonywane w ramach wspólnego przedsięwzięcia.
Zazwyczaj w takich sytuacjach każdy podmiot wykonuje część wspólnego zadania, co jednak nie jest związane z osiągnięciem bezpośredniej korzyści przez drugi podmiot. Mimo to, zdarza się, że organy podatkowe stają na stanowisku, że dochodzi do wzajemnego świadczenia usług o charakterze ekwiwalentnym (barter), opodatkowanego podatkiem VAT.
Opodatkowaniu podatkiem VAT podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Co do zasady, świadczenie usług oznacza każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów. Na gruncie tak skonstruowanych przepisów, czynności wykonywane przez strony na podstawie umowy wspólnego przedsięwzięcia nie powinny być traktowane jako odpłatne świadczenie usług. Świadczenie usług, jako czynność opodatkowana podatkiem VAT, występuje bowiem wówczas, gdy można wskazać osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, na rzecz której dana usługa jest świadczona. W przypadku wspólnego przedsięwzięcia żadna ze stron nie może być określana mianem usługodawcy, czy też konsumenta wzajemnej usługi. Kooperacja stron ma przecież na celu realizację wspólnego przedsięwzięcia, a świadczenia stron są wykonywane na rzecz realizacji wspólnego celu, a nie na rzecz siebie nawzajem. Każdy podmiot działa we własnym interesie, w celu osiągnięcia własnych korzyści i nie ma możliwości wskazania wynagrodzenia którejkolwiek ze stron wypłaconego przez drugą stronę.
W takim przypadku działania wykonywane przez współdziałające podmioty w ramach umowy wspólnego przedsięwzięcia nie powodują obowiązku na gruncie ustawy o VAT.
Taki pogląd przedstawił przykładowo NSA w wyroku z dnia 9 października 2008 r. (sygn. akt I FSK 291/08), wskazując, że „jeżeli współdziałanie (…) dotyczy wspólnego programu marketingowego, pomiędzy jego uczestnikami nie dochodzi do wzajemnego świadczenia usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 (…), gdyż po pierwsze – nie da się ich racjonalnie wycenić, a po drugie – w przedsięwzięciu takim nie chodzi o wzajemne świadczenie usług pomiędzy uczestnikami działań kooperacyjnych, gdyż nie z tych działań osiągają „bezpośrednią i jasno zindywidualizowaną korzyść”, lecz z osiągnięcia wspólnego celu podjętej współpracy, nakierowanej na korzystne dla nich zachowanie osób trzecich (…).”
Ponadto, w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia, strony mogą dodatkowo podejmować wspólnie szereg różnych działań promocyjnych mających na celu promocję działalności prowadzonej przez obie współpracujące strony, co nie oznacza, że działania takie należy traktować jako odpłatne świadczenie usług przez jedną stronę na rzecz drugiej. Jeśli bowiem zasadniczym celem kooperacji jest uzyskanie w wyniku skoordynowanych działań partnerów rezultatu o korzystnym dla obu współpracujących stron wymiarze ekonomicznym, a nie przysporzenie określonych korzyści sobie nawzajem, istnienie wzajemnych działań promocyjnych nie powinno skutkować koniecznością opodatkowania tych działań jako wzajemnych usług o charakterze ekwiwalentnym.
Takie stanowisko jest prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, m.in. wyrok WSA w Warszawie w z dnia 7 kwietnia 2010 r. (sygn. III SA/Wa 2151/09), wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2008 r. (sygn. I FSK 1788/07).

Porada prawna dla czytelników – Czy można zwolnic za ujawnienie informacji o wynagrodzeniu?

W firmie, w której zatrudniony był pracownik, zgodnie z regulaminem pracy obowiązywała zasada poufności dotycząca wynagrodzeń pracowniczych. Mając dostęp do pracowniczych akt osobowych, pracownik stwierdził, że inne osoby z podobnym zakresem obowiązków otrzymują wyższe wynagrodzenie. W rozmowie z pracodawcą powołał się więc na dyskryminację płacową i zażądał podwyżki, posługując się informacjami ze skopiowanych wcześniej danych o wynagrodzeniu innych osób. Pracodawca na podwyżkę wynagrodzenia nie wyraził zgody i rozwiązał umowę o pracę z winy pracownika bez wypowiedzenia. Wskazał na naruszenie obowiązków pracowniczych w zakresie poufności danych o wynagrodzeniach i samowolne skopiowanie danych z akt pracowniczych. Czy na skopiowanie tych informacji pracownik musiał mieć zgodę pracodawcy i czy brak takiej zgody mógł stanowić skuteczną podstawę zwolnienia bez wypowiedzenia ?
W przedstawionej sytuacji przyjąć należy, że pracownik nie musiał mieć zgody pracodawcy na skopiowanie informacji o wynagrodzeniu i innych osób, a brak tej zgody nie może stanowić samoistnej podstawy zwolnienia bez wypowiedzenia, gdyż naruszenie przez pracownika obowiązków – choć niewątpliwe – nie miało w tych konkretnych okolicznościach charakteru ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych.
Podstawę rozwiązania umowy bez wypowiedzenia z winy pracownika może stanowić ciężkie naruszenie przez pracownika podstawowych obowiązków pracowniczych (art.52 §1 pkt 1 k.p.), z tym, że przy ocenie ciężaru gatunkowego naruszenia przez pracownika obowiązków należy uwzględniać nie tylko stopień winy pracownika, ale także stopień naruszenia lub zagrożenia wskutek takiego naruszenia interesów pracodawcy. Oznacza to, że w powyższym stanie faktycznym zasadność rozwiązania umowy o pracę w trybie natychmiastowym zależy od tego, czy działaniu pracownika można przypisać cechę ciężkiego naruszenia obowiązków. Nie ulega wątpliwości, że dane z akt osobowych pracowników są danymi osobowymi podlegającymi ochronie na podstawie ustawy z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych (tj. Dz.U. z 2002 r., Nr 101, poz.202), z drugiej jednak strony art.183e k.p. nie pozwala pracodawcy na rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia, jeśli pracownik korzysta z uprawnień z tytułu naruszenia przez pracodawcę zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Przyjmuje się, że skorzystanie przez pracownika z uprawnień z tytułu naruszenia równego traktowania – w tym w zakresie płacowym – nie może być utożsamiane jedynie z wystąpieniem przez pracownika z roszczeniami wobec pracodawcy, np. na drodze sądowej, gdyż mieszczą się w nim także działania, które prowadzą do potwierdzenia istnienia takich roszczeń. W orzecznictwie wskazuje się, że pracodawca nie może nadużywać zasady ochrony tajności wynagrodzeń pracowniczych w celu obrony przed roszczeniami z tytułu naruszenia zasady równego traktowania, a dodatkowo to pracownik powinien uprawdopodobnić naruszenie tej zasady. W przypadku nierównego traktowania w zakresie wynagrodzenia nie jest to możliwe bez odwołania się do wysokości wynagrodzenia innych pracowników (por. wyrok SN z 15.07.2011 r., I PK 12/11). Z kolei w wyroku z 26.05.2011 r. (II PK 304/10), SN stwierdził, że ujawnienie innym pracownikom danych objętych tzw. klauzulą poufności wynagrodzeń w celu przeciwdziałania naruszaniu zasady równego traktowania oraz przejawom dyskryminacji płacowej pracowników nie stanowi przyczyny uzasadniającej rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia.
Podstawa prawna:
art. 52 §1 pkt 1, art.183e ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeksu pracy (tj. Dz.U. z 1998 r., Nr 21, poz. 94 ze zm.).

Prawo podatkowe winne zatorów płatniczych

O sile wpływu zatorów płatniczych na kondycję przedsiębiorstwa decyduje to, na jakim poziomie biegłości w zarządzaniu finansami jest firma. Niestety, największe kłopoty spotykają małe przedsiębiorstwa, które są zazwyczaj na końcu łańcucha płatności. Kontrahenci zalegają z płatnościami za faktury, tworzą się zatory płatnicze, które w konsekwencji doprowadzają do bankructwa przedsiębiorstw. Dzieje się tak m.in. dlatego, że małe firmy nie mają w zwyczaju korzystać z usług firm windykacyjnych. I chodź z roku na rok zleceń windykacyjnych przybywa, to nie jest to jeszcze reguła. Na powstawanie zatorów płatniczych duży wpływ ma również prawo podatkowe. VAT
Przedsiębiorcy rozliczający VAT, jeśli wykazują w deklaracji nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym, muszą czekać 60 dni od złożenia rozliczenia na zwrot tej różnicy. Jest to szczególnie dotkliwe, gdy przedsiębiorca w danym okresie intensywnie inwestuje i dokonuje większych zakupów – czas oczekiwania na zwrot nadwyżki VAT jest okresem, w którym środki przedsiębiorstwa są zamrożone i przez ten czas firma musi szukać innych źródeł finansowania, np. w postaci kredytów obrotowych. Problem ten mocno dotyka także podmioty, które są objęte wewnątrzwspólnotową dostawą towarów albo mają wysoki udział w sprzedaży towarów eksportowych. Do czynności tych stosuje się stawkę 0%, co oznacza, że firma nie wykazuje podatku należnego, lecz podatek naliczony (powstały przy zakupach), który jest do zwrotu. PIT
Podobny jak powyżej problem jest w przypadku podatku dochodowego. Przedsiębiorca, który rozlicza się z PIT do 30 kwietnia, jeśli wykaże nadpłatę, może czekać na jej zwrot nawet trzy miesiące. Termin jest więc dłuższy niż w przypadku VAT, ale też sytuacja związana ze zwrotem nadpłaty PIT może zdarzyć się tylko raz w roku. Projekt ustawy deregulacyjnej przewiduje jednak, skrócenie terminu na zwrot do 30 dni. W efekcie dla PIT i VAT terminy na zwrot byłyby takie same. Ministerstwo Gospodarki chce, aby nowe przepisy zaczęły obowiązywać od przyszłego roku. Mały podatnik
Ustawa o VAT przewiduje regulacje, które chronią małego podatnika przed obowiązkiem zapłaty podatku w przypadku, gdy nie otrzymał on płatności od kontrahenta. Chodzi tu o prawo do stosowania kasowego, zamiast powszechnie stosowanego memoriałowego rozliczenia VAT. Metoda kasowa polega na tym, że obowiązek podatkowy z tytułu wykonanych czynności powstaje u podatnika nie z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi, lecz z dniem uregulowania całości lub części należności za sprzedane towary lub świadczone usługi, nie później jednak niż 90. dnia, licząc od dnia wydania towaru lub wykonania usług. Ulga na złe długi
Z terminem rozpoznania momentu powstania obowiązku podatkowego u sprzedawcy skorelowany jest termin prawa do odliczenia podatku naliczonego przez nabywcę towarów lub usług dostarczonych przez podatnika rozliczającego się metodą kasową. Ponadto w przepisach ustawy o VAT funkcjonuje instytucja tzw. ulgi za złe długi, która umożliwia sprzedawcy podjęcie działań zmierzających do zmniejszenia trudności z zachowaniem płynności finansowej w sytuacji, gdy kupujący nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty za otrzymane towary lub świadczone usługi. Ulga na złe długi w VAT staje się coraz popularniejsza wśród przedsiębiorców. Pozwala ona odzyskać VAT od urzędu skarbowego po wystawieniu faktury, która nie została uregulowana przez kontrahenta

Odbiorcy gazu powinni zacząć przygotowywać się do liberalizacji rynku

Pomimo przestoju w uchwaleniu tzw. „Trójpaku energetycznego” odbiorcy przemysłowi, którzy docelowo jako pierwsi będę mieli okazję skonsumować gaz ziemny zakupiony na wolnym rynku, powinni już zacząć się do tego przygotowywać.
Uczestnicy rynku gazu w Polsce z niecierpliwością czekają na jego uwolnienie. Podobnie jak Komisja Europejska, która od 2009 roku bacznie obserwuje działania podejmowane przez Polskę celem usunięcia uchybień w implementowaniu dyrektywy gazowej wchodzącej w skład tzw. „Trzeciego pakietu liberalizacyjnego”. Pomimo braku formalnego uregulowania kwestii obliga giełdowego umożliwiającego wirtualny obrót gazem, efekty działań liberalizacyjnych podejmowanych przez uczestników rynku można już zauważyć. Ministerstwo Gospodarki opracowało tzw. „Trójpak energetyczny”, URE – rekomendacje dla Programu Uwalniania Gazu w Polsce (PUG) oraz Mapę drogową liberalizacji rynku. PGNiG przygotowało m.in. Program Uwalniania Gazu i koncepcję wewnętrznego unbundlingu hurtu od detalu, spójną zresztą z wizją UOKiK-u, przedstawioną w Raporcie na temat kierunków rozwoju ochrony konkurencji i konsumentów na rynku gazu w Polsce. Pod koniec listopada br. wejdzie w życie nowela rozporządzenia systemowego regulującego funkcjonowanie rynku gazu ziemnego, wdrażająca narzędzia umożliwiające wirtualny obrót gazem, a od 1 grudnia 2012 roku obowiązuje nowa Instrukcja Ruchu i Eksploatacji Sieci Przesyłowej. Towarowa Giełda Energii, posiadając Regulamin Obrotu Gazem na Towarowej Giełdzie Energii zatwierdzony przez Komisję Nadzoru Finansowego, z niecierpliwością wygląda pierwszych giełdowych graczy.
Wydawać by się mogło, iż wciąż oczekiwane uchwalenie Trójpaku energetycznego i rozporządzenia taryfowego przewidującego m.in. system rozliczeń w oparciu o zasadę entry – exit sprawi , iż sen o wolnym rynku gazu stanie się realny. Czy tak jednak rzeczywiście jest? Czy samo zaplecze normatywne gwarantuje stworzenie realnej konkurencji na rynku gazu? I gdzie w tym wszystkim jest odbiorca, który ma stać na końcu piramidy zakupowej? Czy to nie on jest faktycznym kreatorem rynku konkurencyjnego? Same uwarunkowania regulacyjne nigdy nie stanowią gwarancji osiągnięcia sukcesu na konkurencyjnym rynku. Odbiorcy gazu, którzy mają aspiracje do stania się faktycznymi konsumentami wszystkich rozwiązań, jakie daje wolny rynek, powinni zdać sobie sprawę z tego, że to właśnie oni będą dyktować warunki na rynku konkurencyjnym. Po pierwsze, konfrontując swoje oczekiwania z możliwościami, jakie daje wolny rynek, a po drugie – podejmując ostateczną decyzję, czy zakup gazu na tym rynku jest opłacalny. Odbiorcy błękitnego paliwa, zamiast zastanawiać się, co ich czeka w zliberalizowanej rzeczywistości, powinni wykorzystać zaistniały przestój legislacyjny i rozpocząć identyfikację problemów, z jakimi będą musieli się zmierzyć na rynku konkurencyjnym. Powinni już teraz realnie ocenić zakres swobody kontraktowej, w ramach, której będą mogli się poruszać na zliberalizowanym rynku. Punktem wyjścia powinien być zatem audyt obowiązujących umów zakupowych, m. in. celem oceny możliwości ich renegocjacji, bądź wypowiedzenia, oszacowania potencjalnych sankcji z tego tytułu, określenia poziomu ewentualnych kar umownych opartych na regule „Take or pay” oraz zbadania możliwości częściowego ograniczenia zakontraktowanych wolumenów gazu. W drugim zaś etapie należałoby odpowiedzieć na pytanie, jaki kształt powinna mieć nowa umowa i co powinna zawierać, aby zabezpieczyć interesy odbiorcy w sposób kompleksowy, maksymalizując przy tym zakres odpowiedzialności konkurencyjnego dostawcy. Na koniec należałoby ocenić, czy nowa umowa faktycznie spełni oczekiwania danego przedsiębiorstwa, dając mu gwarancję pewności i bezpieczeństwa dostaw, a tym samym – czy warto jest odstąpić od dotychczasowego kontraktu. Dlatego czekając na debiut na wolnym rynku gazu, warto wykorzystać najbliższy czas i podjąć działania, by skończył się on rzeczywistym sukcesem.