Odszkodowanie za bezumowne korzystanie nie podlega VAT

W przypadku bezumownego korzystania z cudzej własności właścicielowi przysługuje roszczenie o wynagrodzenie za bezprawne korzystanie z jego nieruchomości. Zapłata określonej kwoty pieniężnej wiąże się z prawem żądania naprawienia wynikłej szkody z tytułu bezprawnego korzystania z nieruchomości. Żądanie wynagrodzenia (roszczenia pieniężnego) w swojej istocie nie stanowi należności za wykonanie usług, lecz odszkodowanie. Przedmiotowego odszkodowania nie można traktować jako należności z tytułu świadczenia usługi, jest bowiem rekompensatą za niemożność pobierania pożytków i używania nieruchomości w okresie bezumownego korzystania. Usługą podlegającą opodatkowaniu może być jedynie czynność, która została wykonana na skutek woli usługodawcy i usługobiorcy. Tym samym odszkodowanie za bezumowne korzystanie, podobnie jak kradzież nie powinna być zakwalifikowana jako odpłatna dostawa towarów. Nie zmienia tego stanu rzeczy naliczenie i zapłata kary za bezumowne korzystanie z rzeczy, gdyż kara ta ma charakter odszkodowania, a nie wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi.

Kwestią „odpłatności” TSUE zajmował się w swoim orzecznictwie wielokrotnie (np. w sprawach: C-16/93, C-213/99, C-404/99) podkreślając, iż o dostawie towarów i usług za wynagrodzeniem można mówić jedynie w sytuacji, gdy istnieje ścisły związek pomiędzy wykonywanymi czynnościami i wysokością otrzymanego wynagrodzenia oparty na relacjach cywilnoprawnych pomiędzy podmiotami. Związek, o którym mowa, musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można było powiedzieć, że odpłatność następuje za to świadczenie.

Niemniej konieczność dokładnego przeanalizowania okoliczności towarzyszących transakcji powoduje, że ocena, czy od wypłacanych świadczeń odszkodowawczych powinien być naliczany podatek VAT, nie powinna być dokonywana automatycznie.

NWZA (Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy) – kwestie związane ze wznowieniem obrad i miejscem wznowienia

Przepisy ksh w zakresie zarządzania przerw w obradach nie regulują w żaden sposób kwestii wznowienia obrad, w tym miejsca wznowienia. 

Stanowiska są różne. Niektórzy twierdzą, iż uchwała w przedmiocie przerwy powinna wskazywać dzień i godzinę wznowienia obrad. Nie jest natomiast niezbędne wskazanie miejsca obrad, gdyż z uwagi na brak możliwości przeniesienia ich w inne miejsce (walne zgromadzenie musi być kontynuowane w miejscu wskazanym w ogłoszeniu o jego zwołaniu – art. 402 § 2 Ksh) będą się one odbywały tam, gdzie poprzednio. 

Inni twierdzą, że możliwa jest zmiana miejsca obrad po wznowieniu, z tym, że w takim przypadku uchwała w przedmiocie przerwy powinna wskazywać dzień i godzinę, oraz miejsce wznowienia, przy czym uchwała taka powinna być dodatkowo ogłoszona w trybie przewidzianym dla ogłoszeń o zwołaniu walnego zgromadzenia, tak aby wszyscy akcjonariusze, także ci nieobecni na obradach przed przerwą, mogli stawić się po przerwie. Wydaje się, że zmiana miejsca obrad po przerwie, przy zachowaniu warunku ponownego ogłoszenia uchwały powinna być dopuszczalna. W przypadku krótkich przerw w obradach zachowanie terminu na ogłoszenie uchwały może być jednak niemożliwe. 

Naruszenie przepisów dotyczących zarządzania przerw w obradach może stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności samej uchwały zarządzającej przerwę, jak i uchwał podjętych po przerwie jako sprzecznych z ustawą (art. 425 Ksh). W takich przypadkach można powoływać się m.in. na sprzeczność z art. 402 w związku z art. 408 ksh.

Podpis elektroniczny – niespełnione nadzieje?

[column width=”1/1″ last=”true” title=”” title_type=”single” animation=”none” implicit=”true”]

Ustawę o podpisie elektronicznym uchwalono 18 września 2001 roku, zatem od jej wejścia w życie minęło już ponad 12 lat. Została ona powszechnie przyjęta jako powiew świeżości i nowoczesności w prawniczym świecie, wprowadzała bowiem jako jedna z pierwszych w naszym ustawodawstwie regulację dotyczącą nowych technologii, a jednocześnie przesuwała polskie prawo bliżej Europy implementując przepisy unijne. Zarówno sama ustawa, jak i instytucja podpisu elektronicznego na pierwszej fali entuzjazmu doczekały się licznych omówień, komentarzy i rozpraw naukowych. Jednak w miarę upływu czasu coraz silniej pojawiała się opinia, że ustawa nie spełniła oczekiwań towarzyszących jej uchwalaniu a wprowadzona przez nią instytucja podpisu elektronicznego jest zbyt rzadko stosowana w praktyce. Czy rzeczywiście podpis elektroniczny zawiódł?

Podpis podpisowi nierówny

Generalne twierdzenie o niewielkim praktycznym wykorzystaniu podpisu elektronicznego w Polsce jest mylące, w rzeczywistości podpis elektroniczny jest używany powszechnie – choć nie zawsze świadomie – przez niemal każdego użytkownika Internetu. Źródłem nieporozumienia są tutaj kwestie terminologiczne. Sięgnięcie do definicji zawartej w art. 3 pkt 1 ustawy pozwala ustalić, że podpis elektroniczny według prawa to „dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny”. W przytoczonym szerokim pojęciu podpisu elektronicznego mieści się w szczególności tzw. zwykły podpis elektroniczny, którym jest np. powszechnie znana kombinacja „login-hasło”. Zwykły podpis elektroniczny jest w praktyce wykorzystywany bardzo często, jest bowiem prosty w użyciu, nie wiąże się z dodatkowymi kosztami, a przy tym jest prawnie wystarczający do skutecznego dokonania wielu czynności prawnych, np. do zawarcia ważnej i skutecznej umowy na portalu aukcyjnym lub do dokonania przelewów nawet o dużej wartości za pomocą bankowości elektronicznej.

Założeniem ustawy o podpisie elektronicznym było jednak stworzenie narzędzia, które byłoby w świecie elektronicznym prawnym ekwiwalentem  odręcznego podpisu „analogowego”. Zwykły podpis elektroniczny tego wymogu nie spełnia ze względu na wątpliwości dotyczące autentyczności i bezpieczeństwa. Dlatego ustawa wprowadziła szczególną kategorię bezpiecznego podpisu elektronicznego, którym jest podpis elektroniczny:

  1. przyporządkowany wyłącznie do osoby składającej ten podpis,
  2. sporządzany za pomocą podlegających wyłącznej kontroli osoby składającej podpis elektroniczny bezpiecznych urządzeń służących do składania podpisu elektronicznego i danych służących do składania podpisu elektronicznego,
  3. powiązany z danymi, do których został dołączony, w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna.

Tylko podpis spełniający powyższe warunki może zachować standardy dotyczące autentyczności i integralności dokumentu opatrzonego podpisem na podobnym poziomie co podpis własnoręczny. Bezpieczny podpis elektroniczny musi być ponadto weryfikowany za pomocą kwalifikowanego certyfikatu zgodnie z wymogami określonymi szczegółowo w ustawie o podpisie elektronicznym i w takim wypadku, o ile został złożony w okresie ważności certyfikatu, ma zgodnie z art. 5 ustawy skutki podpisu własnoręcznego. W konsekwencji dokument opatrzony bezpiecznym podpisem elektronicznym, a właściwie dane cyfrowe do których podpis ten został dołączony, mają skutki prawne odpowiadające dokumentowi w formie pisemnej.

Kłopoty z bezpiecznym podpisem

Posługiwanie się bezpiecznym podpisem nie jest tak proste jak korzystanie ze zwykłego podpisu elektronicznego, a przez to znacznie mniej popularne. Bezpieczny podpis wymaga specjalnego sprzętu do składania i weryfikacji podpisu, specjalnego oprogramowania i korzystania z usług certyfikacyjnych, co w oczywisty sposób wiąże się z kosztami. To właśnie koszty stosowania bezpiecznego podpisu wskazuje się zazwyczaj jako przyczynę jego małego rozpowszechnienia przynajmniej wśród użytkowników indywidualnych, bo dla przeciętnej firmy koszty podpisu nie powinny stanowić znacznego obciążenia. Pewnym problemem może też być konieczność korzystania ze specjalnej infrastruktury. Zatem przytoczony na wstępie pogląd, jakoby podpis elektroniczny nie przyjął się w praktyce nie dotyczy podpisu w ogólności, a właśnie podpisu bezpiecznego.

W związku z brakiem wystarczającego rozpowszechnienia bezpiecznego podpisu elektronicznego ustawodawca, mając na uwadze pobudzenie obrotu elektronicznego, wprowadzał kolejne rozwiązania prawne pozwalające na korzystanie ze zwykłego podpisu elektronicznego obok podpisu bezpiecznego. W większości przypadków te zabiegi przyniosły zamierzony skutek rozumiany jako zwiększenie liczby uczestników obrotu elektronicznego.

Mniejsze bezpieczeństwo, większa dostępność

Sztandarowym przykładem sukcesu elektronicznej administracji jest program tzw. e-deklaracji, umożliwiający podatnikom składanie deklaracji podatkowych przez Internet. Będące jego podstawą rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie sposobu przesyłania deklaracji i podań oraz rodzajów podpisu elektronicznego, którymi powinny być opatrzone, wprowadza możliwość składania dokumentów podatkowych drogą elektroniczną przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu albo innego podpisu elektronicznego zapewniającego autentyczność deklaracji i podań. Rozporządzenie wymienia deklaracje i informacje podatkowe, które mogą być składane z wykorzystaniem zwykłego podpisu elektronicznego. Są to głównie dokumenty dotyczące podatników będących osobami fizycznymi. Umożliwienie podatnikom korzystania ze zwykłego podpisu elektronicznego spowodowało niemal lawinowy wzrost liczby deklaracji podatkowych składanych drogą elektroniczną.

Dużą popularność uzyskał także tzw. e-sąd, pozwalający na dochodzenie roszczeń pieniężnych i uzyskiwanie nakazów zapłaty w elektronicznym postępowaniu upominawczym. Za pomocą konta w systemie EPU użytkownicy mogą składać pozwy i inne pisma procesowe podpisywane podpisem elektronicznym. Istnieje możliwość używania bezpiecznego podpisu elektronicznego w rozumieniu ustawy o podpisie elektronicznym, jednak większość użytkowników posługuje się zwykłym podpisem elektronicznym udostępnianym i certyfikowanym bez opłat przez sam system EPU. Również w tym wypadku odejście od rygorów bezpiecznego podpisu elektronicznego było czynnikiem przyczyniającym się do ogromnej liczby spraw rozpoznawanych w elektronicznym postępowaniu upominawczym.

Warto także wspomnieć o możliwości założenia przez Internet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (tzw. S24). System dostępny na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości pozwala na zawarcie umowy spółki z wykorzystaniem uproszczonego wzorca umowy. Umowa spółki jest zawierana przy użyciu zwykłego podpisu elektronicznego, co wymaga od użytkownika jedynie wcześniejszego zarejestrowania się w systemie. Użycie zwykłego podpisu elektronicznego jest znaczącym uproszczeniem, tym bardziej że w świecie „analogowym” zawarcie umowy spółki z o.o. wymaga szczególnej formy aktu notarialnego. Założenie spółki w trybie S24 wzbudziło duże zainteresowanie uczestników obrotu, pozwala bowiem na istotną oszczędność czasu i kosztów.

Ustawodawca podjął także próbę wprowadzenia generalnej alternatywy dla bezpiecznego podpisu elektronicznego w cyfrowych kontaktach z administracją publiczną. Chodzi o tzw. profil zaufany ePUAP (Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej). Zgodnie z ustawą o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne dane w postaci elektronicznej opatrzone podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP są równoważne pod względem skutków prawnych z dokumentem opatrzonym podpisem własnoręcznym. Można zatem uzyskać skutek prawny podobny do bezpiecznego podpisu elektronicznego bez ponoszenia dodatkowych kosztów i bez konieczności korzystania ze specjalnych urządzeń, jednak tylko w elektronicznych kontaktach z administracją publiczną. Pomimo zbliżonych skutków prawnych profil zaufany ePUAP nie zapewnia jednak poziomu bezpieczeństwa podobnego do dostępnych bezpiecznych podpisów elektronicznych. Pewną niedogodnością jest również fakt, że założenie profilu zaufanego wymaga osobistego udania się do urzędu w celu potwierdzenia danych osobowych wprowadzonych do systemu. Profil zaufany ePUAP trudno jak dotąd uznać za spektakularny sukces, jednak należy traktować go jako kolejną próbę ułatwienia obrotu elektronicznego z pominięciem rygorów ustawy o podpisie elektronicznym.

Co dalej?

Nie ulega wątpliwości, że ciągle rozwijający się obrót elektroniczny, zarówno w sprawach z zakresu administracji publicznej, jak i w sferze prawa cywilnego, wymaga adekwatnych narzędzi pozwalających na stwierdzenie autentyczności składanych oświadczeń i tożsamości ich autorów. Dotychczasowa praktyka pokazuje  jasno, że najchętniej wykorzystywane są te kanały elektronicznego obrotu, które pozwalają na odstępstwo od ustawowych rygorów bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą kwalifikowanego certyfikatu na rzecz bardziej dostępnego zwykłego podpisu elektronicznego. Nie oznacza to jednak, że konstrukcja bezpiecznego podpisu elektronicznego jest obarczona fundamentalnymi wadami i należy z niej zrezygnować. Trzeba pamiętać, że bezpieczny podpis elektroniczny zgodny z odpowiednimi przepisami zapewnia bardzo wysoki poziom bezpieczeństwa i wiarygodności. Natomiast zwykły podpis elektroniczny przy całej jego dostępności i wygodzie nie podlega podwyższonym standardom i jego zastosowanie przynajmniej w niektórych z przedstawionych przypadków, w szczególności w zakresie składania pism procesowych i zakładania spółek, jest krytykowane jako stwarzające możliwość nadużyć. Optymalną sytuacją wydaje się współistnienie podpisu zwykłego i bezpiecznego, przy czym ten drugi nadal powinien być wymagany dla najistotniejszych operacji. Wymagałoby to oczywiście większego rozpowszechnienia podpisu bezpiecznego w praktyce, jednak trudno być w tym zakresie optymistą patrząc z perspektywy pierwszych 12 lat obowiązywania ustawy o podpisie elektronicznym.

[/column]

2015 – rokiem jubileuszowym Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy

Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy wkracza w 20-ty rok działalności. Od początku specjalizuje się w obsłudze dużych podmiotów gospodarczych oraz wiodących koncernów zagranicznych. Posiada mocno zaznaczony międzynarodowy profil, od lat z sukcesami działa na rynkach międzynarodowych, w tym w szczególności na rynkach wschodnich. Kancelaria wielokrotnie brała czynny udział w opiniowaniu projektów
i ekspertyz rządowych na arenie międzynarodowej będąc za to wielokrotnie nagradzaną – otrzymała m.in. statuetkę od Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej, Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji w Ałmaty, za wybitne osiągnięcia w rozwoju polsko – kazachstańskiej współpracy gospodarczej, a także prestiżowy tytuł Ambasadora Polskiej Gospodarki wręczany przez BCC pod patronatem Ministra Spraw Zagranicznych. Cyklicznie angażuje się również w inicjatywy o charakterze odpowiedzialności społecznej, edukacji i szeroko pojętego zrównoważonego rozwoju (CSR).

„To szczególny rok dla kancelarii. Byliśmy świadkiem rozwoju gospodarczego kraju, wprowadzania reform, ewolucji życia demokratycznego, ale również chwil trudnych dla nas jako Polaków. Dwie dekady na rynku – nie tylko rodzimym, ale również międzynarodowym – to nie tylko sukces, ale i zobowiązanie do nieustannego rozwoju i poprawy jakości. Oczekiwania wobec prawników rosną, cieszymy się, że z roku na rok rynek weryfikuje i potwierdza wysoką jakość naszych usług” – mówi Jarosław Chałas, Partner Zarządzający w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy.

Założona w 1995 r. w  Warszawie kancelaria liczy kilkudziesięciu prawników, adwokatów
i radców prawnych – pochodzących zarówno z Polski jak i z zagranicy. Usługi prawne, oferowane klientom obejmują wszystkie obszary prowadzenia działalności gospodarczej. Dominującymi specjalizacjami są: obsługa rynków wschodnich – również w zakresie windykacji, prawo spółek – w zakresie m.in. odpowiedzialności prawnej zarządu
i rozwiązywania konfliktów w zarządzie, prawo bankowe i instrumentów finansowych, proces, własność intelektualna, nowe technologie i ochrona informacji.

W swoim portfolio kancelaria posiada projekty realizowane dla wielu branż, w tym dla sektora: energetycznego, chemicznego, petrochemicznego, transportowego, teleinformatycznego, spożywczego, budowlanego, bankowego oraz FMCG. W Polsce kancelaria posiada swoje biura w dwóch miastach – Warszawie i Krakowie, zagraniczne oddziały znajdują się w Kazachstanie oraz na Ukrainie.

Kancelaria jest członkiem najbardziej prestiżowych organizacji i stowarzyszeń, w tym m.in.: Konfederacji Lewiatan, Bussines Centre Club, European Business Association, Polsko–Ukraińskiej Izby Gospodarczej, Kijowskiej Izby Przemysłowo-Handlowej, Polsko – Kazachstańskiej Izby Handlowo – Przemysłowej, Izby Handlowo-Przemysłowej w Kazachstanie, Railway Business Forum, Izby Handlowej w Krakowie i wielu innych izb branżowych.  Wielokrotnie była też laureatką znaczących nagród, rankingów i konkursów m.in.: Medalu Europejskiego, Krakowskiego Dukata, Najpopularniejszej Marki Prawniczej, Book od List 1000 oraz Lidera Przedsiębiorczości.

dr Iwona Gębusia na antenie Polskiego Radia o konsolidacji sektora energetycznego

Dr Iwona Gębusia, szef Departamentu Prawa Bankowego i Instrumentów Finansowych w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy, tłumaczyła na antenie Polskiego Radia zawiłości prawne związane z fuzjami na przykładzie sektora energetycznego.

Z zapisem audycji i wypowiedziami mec. Gębusi można się zapoznać pod linkiem:

http://www.polskieradio.pl/42/3306/Artykul/1354949,Czy-akcjonariusze-spolek-energetycznych-zaakceptuja-fuzje-z-kopalniami

Nasz prawnik w Pulsie Biznesu o możliwościach jakie mają frankowi kredytobiorcy

W związku ze znacznym wzrostem kursu franka wraca temat kredytów zaciągniętych w tej walucie w Polsce (kredyty hipoteczne waloryzowane kursem franka szwajcarskiego). Na łamach Pulsu Biznesu nasz prawnik wskazuje jakie możliwości mają w obecnej sytuacji „frankowicze”.

Z całym artykułem i wypowiedziami Mikołaja Chałasa można się zapoznać pod linkiem:

http://pulsbiznesu.pb.pl/3985979,67627,kredytobiorcy-w-potrzasku

Ryzyko karne działań w ramach holdingu

Wobec nienadążania prawa za praktyką gospodarczą, uzdrawianie przedsiębiorstw w ramach struktury holdingowej może pociągać za sobą odpowiedzialność karną kierownictwa członków holdingu.

Holding w prawie

Budowanie grup kapitałowych obok zarządzania ryzykiem działalności i specjalizacji członków holdingu służy m.in. uzdrawianiu chorych przedsiębiorstw. Działanie to polega na przesunięciach majątkowych w ramach grupy kapitałowej oraz tworzeniu wewnętrznych relacji umownych w ten sposób, by oddzielić w ramach odrębnych osób prawnych silne i słabe strony działalności. Odpowiednio przeprowadzone przesunięcia nierzadko prowadzą do uratowania całej grupy, choć może się to dziać kosztem niektórych członków holdingu.

Problemy dla uczestników grupy mogą się zacząć, gdy wskutek powyższych działań którakolwiek ze spółek zależnych poniosła szkodę. O ile prawo podatkowe i rachunkowe rozpoznaje strukturę grupy kapitałowej, to pojęcie holdingu jest całkowicie obce polskiemu prawu karnemu.

Odpowiedzialność karna

Kodeks karny w art. 296 §1 wskazuje, że karze więzienia podlega osoba, która na podstawie ustawy lub umowy jest obowiązana do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą m.in. osoby prawnej (np. członek zarządu) i która wskutek nadużycia uprawnień (np. zawarcie pozornej transakcji) lub niedopełnienia obowiązku (np. zwolnienie kontrahenta z długu) powoduje znaczną szkodę (powyżej 200 tys. złotych) po stronie takiej osoby prawnej.

Przepis ten ma służyć ochronie bezpieczeństwa obrotu gospodarczego i, co najistotniejsze, jest ścigany z oskarżenia publicznego, czyli prokuratura podejmuje działania bez konieczności uzyskania wniosku pokrzywdzonego podmiotu. Na uwagę zasługuje fakt, że przepis ten przyjmuje wąską perspektywę, w której podmioty gospodarcze operują wyłącznie w swoim interesie i w oderwaniu od trwalszych powiązań. W perspektywie tej nie mieszczą się działania w ramach grup kapitałowych, a w szczególności działania zarządów spółek zależnych z zachowaniem prymatu interesu holdingu nad zarządzaną spółką.

Studium przypadku

Rozważany problem obrazuje kontrowersyjna sprawa, którą rozstrzygał w marcu tego roku Sąd Okręgowy w Białymstoku. Pod koniec lat 90-tych grupa biznesmenów zakupiła holding będący na granicy upadku. Podjęli się jego restrukturyzacji stosując różnorakie mechanizmy prawne i gospodarcze. Zainteresowana sprawą prokuratura dopatrzyła się w działaniach zarządów spółek-córek w holdingu działania na szkodę zarządzanych podmiotów (np. w konwersji długu na udziały innych, zadłużonych spółek zależnych). Mając na względzie zorganizowaną strukturę ich aktywności prokuratura zarzuciła im dodatkowo działanie w zorganizowanej grupie przestępczej. Proces przed sądem rejonowym trwał blisko cztery lata w rozszerzonym, trzyosobowym składzie. Wskutek przeprowadzonej rozprawy większość oskarżonych została skazana na karę pozbawienia wolności bez zawieszenia jej wykonania.

Sprawa trafiła przed Sąd Okręgowy w Białymstoku wskutek apelacji obrońców. Na uznanie zasługuje działanie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, która jako organizacja pozarządowa wystąpiła w charakterze „przyjaciela sądu” i podniosła wiele trafnych argumentów dotyczących struktury holdingowej w obrocie gospodarczym. Część jej argumentacji podzielił Sąd Okręgowy w Białymstoku. Wskazał on ponadto, że przekształcenia w ramach struktury holdingowej mogą w określonym horyzoncie czasowym przynieść spółkom zależnym korzyści, jeśli poniesiona przez nich szkoda sprawi poprawę sytuacji holdingu. Sąd okręgowy uznał, że sąd rejonowy nie zbadał takiej możliwości, przez co częściowo wyrok został uchylony i skierowany do ponownego rozpatrzenia, zaś od części zarzutów menedżerów uniewinniono.

Dotkliwy brak

Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku pokazuje, że sądy zaczynają coraz lepiej rozumieć skomplikowaną materię gospodarczą. Ich świadomość niestety na niewiele się zda wobec brzmienia przepisów karnych, które nie przewidują wyłączenia odpowiedzialności za działania w interesie holdingu, jeśli menedżer dokonał ich ze szkodą dla zarządzanej spółki. Brak koniecznych zmian prawa w tym zakresie może doprowadzić przed sąd jeszcze wielu biznesmenów, próbujących restrukturyzować upadające przedsiębiorstwa.

Zastaw na prawach wspólnika w spółce osobowej

Ustawodawca nie przesądził wprost o dopuszczalności ustanowienia zastawu (cywilnego czy rejestrowego) na prawach wspólnika w spółce osobowej. Dlatego też obciążenie tych praw zastawem jest źródłem szeregu wątpliwości występujących w praktyce obrotu gospodarczego.

 „Nie” dla zastawu na ogóle praw i obowiązków wspólnika w spółce osobowej

Dominuje pogląd, iż obecnie nie istnieje możliwość obciążenia wiązki praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej zastawem. Przede wszystkim ustawodawca nie przewidział jednego prawa podmiotowego do mającego charakter jednolity „udziału” w spółce osobowej. W związku z powyższym brakuje przedmiotu, analogicznego do udziału bądź akcji w spółce kapitałowej, na którym możliwe byłoby ustanowienie zastawu. Dodatkowo, niedopuszczalność obciążenia zbioru praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej zastawem wynika z niemożności ustanowienia ograniczonych praw rzeczowych na długach. Ponadto, ustanowienie zastawu na wiązce praw i obowiązków wspólnika w spółce osobowej jest bezprzedmiotowe z tego względu, iż ustawodawca nie przewidział egzekucji z tak określonego przedmiotu.

Co w zamian?

Za dopuszczalne uznaje się obciążenie konkretnych zbywalnych praw majątkowych wynikających z członkostwa wspólnika w spółce osobowej, np. konkretnego roszczenia o wypłatę dywidendy. Czym innym jest bowiem zastaw na „udziale” spółkowym rozumianym jako konglomerat uprawnień i zobowiązań, a czym innym obciążenie wyraźnie wskazanych roszczeń.

Warto podkreślić, iż prawa majątkowe wspólnika, które stanowić będą przedmiot zastawu, powinny mieć już postać skonkretyzowaną. Przykładowo zastawem obciążyć można już istniejące, skonkretyzowane roszczenie o wypłatę dywidendy za dany rok obrotowy, a nie ogólne prawo do dywidendy za przyszłe lata obrotowe.

W związku z powyższym, w umowie zastawniczej należy wskazać, iż przedmiot zastawu stanowią konkretne – wymienione w kontrakcie – wierzytelności (np. prawo do zysku za dany rok obrotowy). Ponadto, należy doprecyzować, czy przedmiot zabezpieczenia obejmuje wyłącznie wierzytelności istniejące w dacie jej zawarcia, czy także wierzytelności przyszłe, które skonkretyzują się w okresie obowiązywania umowy zastawniczej. Jeśli chodzi o wierzytelności przyszłe, umowa zastawnicza powinna określać rodzaj czynności (wraz z terminami ich dopełnienia), które powinien przedsięwziąć zastawca celem ustanowienia na nich ważnego i skutecznego zabezpieczenia. Dotyczy to np. poinformowania zastawnika o podjęciu uchwały w przedmiocie wypłaty zysku wraz z zobowiązaniem zastawcy do obciążenia zastawem wierzytelności o wypłatę dywidendy bądź już wypłaconego zysku, w zakreślonym umownie terminie.

Forma

Umowa zastawu cywilnego na skonkretyzowanych prawach wspólnika w spółce osobowej powinna zostać zawarta na piśmie z datą pewną (art. 329 § 1 kodeksu cywilnego). Dodatkowo konieczne jest pisemne zawiadomienie dłużnika wierzytelności, tj. odnośnej spółki osobowej, przez zastawcę (art. 329 § 2 kodeksu cywilnego). Zastaw rejestrowy natomiast powstaje w następstwie zawarcia na piśmie pod rygorem nieważności umowy zastawniczej oraz dokonania konstytutywnego wpisu do rejestru zastawów (art. 2 i 3 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów).

Jak walczyć ze szpiegostwem przemysłowym?

Gdy dzięki innowacyjności lub modelowi biznesowemu twoja firma zaczyna błyszczeć bądź pewien, że nie tylko oczy klientów są na nią zwrócone. Jeśli zaś myślisz, że twojego rynku szpiegostwo przemysłowe nie dotyczy to jesteś w błędzie.

W tajnej służbie jej przebiegłej konkurencji

Co łączy chińskich plantatorów herbaty z General Motors? Straty z utraty tajemnic. Gdy w połowie XIX w. botanik Robert Fortune wykradł sposób uprawy oraz sadzonki chińskiej herbaty na zlecenie Brytyjskiej Kompanii Wschodnioindyjskiej, spółce udało się przełamać monopol Chińczyków na rynku herbaty. Nie do końca wiadomo jakie informacje zabrał odchodząc w 1993 r. do Volkswagena szef zakupów Opla J. I. Lopez, jednak czteroletni proces zakończony ugodą pomiędzy VW a właścicielem Opla – General Motors o wartości 100 mln. dolarów oraz upowszechnienie wśród menedżerów GM trzyletniego zakazu konkurencji wskazują, że nie były to numery telefonów wewnętrznych.

O ile szpiegostwo polityczne przemawia do wyobraźni dzięki licznym filmom, to dla wielu nie jest jasne czym właściwie jest szpiegostwo przemysłowe, zwane też gospodarczym lub ekonomicznym (ang. industrial/economic espionage). Możemy przyjąć, że jest to bezprawne pozyskanie wbrew woli uprawnionego wiedzy stanowiącej tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa została zdefiniowana w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Rynek ma na to krótsze określenie – know-how.

Wiedza rozwijana przez przedsiębiorców podlega ochronie prawnej. W zależności od charakteru firmy, przedmiotu know-how oraz rodzaju naruszenia będzie się zmieniać jej intensywność. Prawo polskie w sposób szczególny traktuje interesy ekonomiczne państwa powierzając ich ochronę Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. „Interesy” te obejmują technologie jak i spółki czy poszczególne projekty strategiczne dla polskiej gospodarki. Szpiegostwo na ich szkodę stanowi zbrodnię zagrożoną karą od 3 do 15 lat pozbawienia wolności. W przypadku podmiotów prywatnych muszą one same zapewnić sobie ochronę „kontrwywiadowczą”, jednak gdy występują naruszenia mogą liczyć na pomoc prokuratury i policji w oparciu o przepisy dotyczące przestępstw przeciwko ochronie informacji.

Dokładna skala szpiegostwa przemysłowego nie jest w Polsce znana, co wynika po części z niewiedzy niektórych przedsiębiorców, że stali się ofiarami, z niechęci przyznania się, że byli ofiarą, a przede wszystkim z faktu, iż organy państwowe nie prowadzą miarodajnej statystyki w tym zakresie. Co do tego, że problem dotyczy naszego kraju nie może być wątpliwości. Niedawno firma Symantec alarmowała na swoim blogu o działaniu grupy Dragonfly infiltrującej m.in. polskie spółki energetyczne. Wobec powstających coraz częściej w naszym kraju strategicznych technologii (wspomnieć można tylko dwie najgłośniejsze w ostatnich latach – niebieski laser oraz innowacyjny sposób wytwarzania grafenu) brak kompleksowych danych powinien niepokoić. Firmy mogą być bowiem infiltrowane nie tylko przez konkurencję lokalną czy globalną, ale również przez wywiady państwowe pozyskujące technologie dla swoich gospodarek, jak to robią Amerykanie, Brytyjczycy i Francuzi, a obecnie na znaczną skalę – Chińczycy i Rosjanie.

Luka, szpieg, zdrajca, kret

Można wskazać cztery główne drogi, którymi nieuczciwi konkurenci starają się dostać do celu. Pierwszą jest przełamanie zabezpieczeń informatycznych i uzyskanie dostępu do bazy danych upatrzonej firmy, jak w przypadku Dragonfly. Drugą jest przekupienie obecnego lub odchodzącego pracownika do „wyniesienia” informacji. Trzecią jest wprowadzenie do celu „swojego” człowieka, zaś ostatnią – manipulacja pracownikami konkurenta posiadającymi strategiczne informacje za pomocą metod socjotechnicznych. Na marginesie można wspomnieć takie środki jak laserowe mikrofony służące do podsłuchów na odległość, czy metodę „na kelnera”, wykorzystywaną w czasie tzw. afery taśmowej.

Wydaje się, że właśnie droga „pracownicza” wydaje się najprostsza dla konkurencji. Twoje biuro ma siedzibę w centrum dużego miasta? Zakładasz, że w przerwie obiadowej lub „na papierosa” pracownicy rozmawiają wyłącznie o polityce, sporcie i sprawach osobistych? Niepokoi cię jednak, że konkurencyjna firma zaoferowała twojemu głównemu klientowi usługę na dokładnie takich samych warunkach, ale taniej?

Ochrona prawna

W przypadku naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa twoja firma ma prawne środki cywilne i karne zarówno przeciwko „szpiegom” jak i ich zleceniodawcom. W przypadku prywatnych przedsiębiorców poza żądaniem usunięcia szkody (np. odszkodowanie), możliwa jest droga karna na podstawie przepisów o ochronie informacji. W zależności od specyfiki poszczególne przypadki mogą się kwalifikować pod przepisy o ochronie własności przemysłowej i prawa konkurencji. Warto mieć na uwadze, że w przypadku przestępstwa przeciwko „istotnym polskim interesom gospodarczym” polskie prawo karne ma zastosowanie nawet w stosunku do cudzoziemców działających zagranicą.

Pytaniem jest, czy kara więzienia do lat 2 (przy włamaniu hakerskim do systemu nawet do lat 5) dla wykradającego lub ujawniającego informację i jego zleceniodawcy oraz obowiązek zapłaty odszkodowania wskutek wielomiesięcznego procesu (czas po uzyskaniu strategicznych informacji!), stanowi odstraszenie dla bezprawnych działań.

Największym problemem związanym z dochodzeniem ochrony swoich interesów jest zebranie dowodów naruszenia. Przykład Opla i VW pokazuje, że dobrze przygotowana sprawa może doprowadzić do wysokich odszkodowań, jednak podobnie jak we wszystkich obszarach ryzyka gospodarczego – najlepiej go unikać.

Procedury i świadomi pracownicy

Pierwszym krokiem służącym ochronie przed szpiegostwem przemysłowym jest zdanie sobie sprawy z tego, że jego ofiarą może paść każdy przedsiębiorca – zarówno firma hi-tech, spółka zbrojeniowa czy lokalna piekarnia wypiekająca popularny „chleb życia”. Sukces przyciąga uwagę.

Przy wskazaniu kolejnych kroków warto posłużyć się modelem zalecanym amerykańskim firmom przez FBI (i) rozpoznaj zagrożenie; (ii) ustal i dokonaj wartościowania tajemnicy przedsiębiorstwa; (iii) wprowadź program ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa; (iv) zabezpiecz materialne przejawy tajemnicy przedsiębiorstwa i ogranicz do nich dostęp; (v) wprowadź szkolenia bezpieczeństwa dla pracowników oraz (vi) rozwiń program przeciwko zagrożeniu wewnętrznemu.

Pewną wskazówką mogą być również standardy ustalone dla ochrony tajemnic państwowych. Choć niewiele firm może pozwolić sobie na urządzenia klasy TEMPEST, to stosowane procedury warte są uwagi. W końcu to procedury, a nie symboliczny sejf, chronią tajemną formułę Coca-Coli.

Przy tworzeniu systemu ochrony, nawet z pomocą wyspecjalizowanych firm, konieczna jest jego weryfikacja z przepisami prawa pracy i ochrony danych osobowych, które mogą stanowić ograniczenie przy stosowaniu takich środków jak czytnik linii papilarnych przy pokoju z danymi kluczowymi.

Rozważni przedsiębiorcy posługują się w kontraktach pracowniczych i menedżerskich odpowiednio skonstruowanymi i dostosowanymi do specyfiki stanowiska klauzulami poufności, zakazu konkurencji oraz zwiększonej odpowiedzialności za określone zdarzenia. Obok szkoleń z procedur wewnętrznych i bezpieczeństwa istotne będą również szkolenia podnoszące świadomość prawną pracowników i menedżerów co do ich obowiązków i odpowiedzialności związanej z tajemnicą przedsiębiorstwa. W końcu twierdz nie bronią mury, lecz ludzie.

Ostatnią kwestią związaną z ochroną firmy przed szpiegostwem przemysłowym jest unikanie paranoi i  proporcja środków do ryzyka. Zagrożenie szpiegostwem przemysłowym nie powinno być głównym przedmiotem działań firmy ani powodować utraty zaufania do pracowników.

Komentarz do kwestii odzyskiwania opłat marketingowych

Kwestia odzyskiwania przez kontrahentów tzw. opłat półkowych spędza sen z powiek niejednemu przedsiębiorcy, teraz blady strach padł na hurtowników. Orzecznictwo bowiem (zarówno Sądów Okręgowych jak i Apelacyjnych) wypracowało dość jednolite stanowisko w sprawie czynów nieuczciwej konkurencji polegających na pobieraniu innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, określając przesłanki, które każda ze stron procesu powinna wykazać, aby udowodnić swoje racje.

Każdy zatem hurtownik, który ma lub może mieć do czynienia z procedurą odzyskiwania przez swoich kontrahentów opłat innych niż marża handlowa za przyjęcie towaru do sprzedaży (np. uiszczonych opłat marketingowych), powinien niezwłocznie dokonać wewnętrznego przeglądu takich zaistniałych lub potencjalnych sytuacji przez niezależnych doradców, którzy znają nie tylko dominującą linię orzeczniczą, ale również wyroki od niej odbiegające.

Przegląd powinien objąć kwestie zarówno faktyczne, jak i prawne, tj. umieszczanie i sformułowanie klauzul dotyczących opłat wymaganych od kontrahentów (w szczególności, ale wbrew pozorom nie wyłącznie, opłat marketingowych) w umowach handlowych, warunkach współpracy, czy dokumentacji transakcyjnej oraz szczegółowego stanu faktycznego i kontekstu ekonomicznego, który im towarzyszył.

Jak pokazują coraz liczniejsze prawomocne wyroki, wyniki tej analizy będą kluczowe dla przyjęcia przez przedsiębiorcę strategii działania odpowiedniej do zaistniałego w danym przypadku stanu faktycznego. W tym przypadku, fakty i realna możliwość ich wykazania mają kluczowe znaczenie dla oceny ryzyka przedsiębiorcy i podjęcia decyzji co do najlepszych działań prawnych w jego interesie.