Czy ochrona know-how i informacji handlowych przez przedsiębiorcę jest konieczna?

Projekty oraz zamówienia realizowane przez przedsiębiorców z branży np. technologicznej, produkcyjnej, IT czy też chemicznej, motoryzacyjnej, energetycznej, paliwowej i innych wymagają często wykorzystania wysoko specjalistycznej wiedzy, użycia zaawansowanych technologii oraz właśnie know-how. Wiedza ta, stanowiąca cenną wartość przedsiębiorstwa, często nabywana jest w procesie wieloletniego rozwoju i podczas przeprowadzania kosztownych badań. Dlatego też istotne jest zadanie pytania, jak chronić tę wartość jako aktywo przedsiębiorstwa a także w celu dalszego jej wykorzystania czy też sprzedaży lub udzielenia prawa do korzystania w określonym zakresie lub przeniesienia do innego przedsiębiorstwa.

Uczciwa a nieuczciwa konkurencja

Wykorzystanie przez konkurenta cudzych osiągnięć rynkowych jest codziennością. Jednak tego typu zachowania mogą nastąpić w formie, która narusza reguły uczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) wyznacza granice pomiędzy konkurencją uczciwą i nieuczciwą. Stosownie do art. 3 ust. 1 tej ustawy czyn określonego podmiotu dokonywany w ramach walki konkurencyjnej jest co do zasady dozwolony (mieści się w pojęciu uczciwej konkurencji), chyba że jest on sprzeczny z prawem lub z dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża klub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Tajemnica przedsiębiorstwa

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tajemnice przedsiębiorstwa stanowią składnik niematerialny przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Stosuje się to również do osoby, która świadczyła pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego przez okres 3 lat od jego ustania, chyba że umowa stanowi inaczej albo stan tajemnicy ustał. Nadto art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu Pracy nakłada na pracownika obowiązek zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, których ujawnienie mogłoby narażać pracodawcę na szkodę.

Tajemnicę przedsiębiorstwa, ze względu na charakter informacji objętej tajemnicą, można podzielić na:
1) tajemnicę handlową lub organizacyjną (listy klientów, dane o dostawcach, kalkulacje cen, strategia marketingowa, metody prowadzenia kampanii reklamowych), oraz
2) tajemnicę przemysłową (szeroko rozumiana wiedza technologiczna, mająca np. znaczenie dla procesu produkcji, dla przykładu: konstrukcja maszyn, rysunki techniczne, dane technologiczne wykorzystywane w procesie wytwarzania danego towaru – receptur, składu chemicznego).

Mając świadomość tego, że: wykorzystanie przez pracownika we własnej działalności gospodarczej informacji, co do których przedsiębiorca (pracodawca) nie podjął niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, należy traktować jako wykorzystanie powszechnej wiedzy, do której przedsiębiorca nie ma żadnych ustawowych uprawnień, należy zidentyfikować obszary, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz know-how i podjąć niezbędne kroki w celu jej ochrony.
Proces technologiczno-produkcyjny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a okoliczność, że jeden z jego elementów, np. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania na podstawie informacji powszechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj tym się zajmują, nie pozbawia przedsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością. Natomiast wytwarzany powszechnie sprzęt, który nie wykazuje cech indywidualnych i nie różni się od produkowanego przez innych nie podlega zasadniczo ochronie prawnoautorskiej, ale można chronić go jako tajemnicę przedsiębiorstwa lub know-how.

Pojęcie know-how

Know-how to połączenie wiedzy oraz doświadczenia zdobytego przez przedsiębiorcę. Know-how to ogół niepodlegających opatentowaniu, praktycznych informacji wynikających z doświadczenia i badań, które są:
1) niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne,
2) ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów (produkcji),
3) zidentyfikowane, czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności.
Każde know-how stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie każda tajemnica przedsiębiorstwa stanowi know-how. Źródłem know-how są zarówno procesy techniczne, komercyjne, finansowe, administracyjne, organizacyjne. Są to informacje posiadające zwykle konkretną wartość gospodarczą, a ich posiadanie umożliwia bądź przynajmniej ułatwia rozwiązanie problemów przy produkcji, rozwoju usług lub przy organizacji przedsiębiorstwa.

Konieczna ochrona
Niewątpliwie tajemnica przedsiębiorstwa oraz know-how stanowią wartość strategiczną dla przedsiębiorstwa między innymi z punktu widzenia jego konkurencyjności. Brak jest jednolitej ochrony tych wartości w państwach członkowskich UE, a tym bardziej poza tym obszarem. Dlatego też istotnym jest aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu ochrony zarówno informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i know-how. Konieczna jest identyfikacja informacji i wiedzy, które powinny podlegać ochronie, a następnie systematyczne aktualizowanie przygotowanego spisu. Skuteczna ochrona know-how wymaga ponadto wdrażania odpowiednich zabezpieczeń technicznych i procedur służących zachowaniu know-how przedsiębiorcy w tajemnicy. Podstawowym narzędziem ochrony know-how oraz tajemnicy handlowej są odpowiednie klauzule i umowy o zachowaniu poufności oraz umowy o zakazie konkurencji.
Jednakże zasadna jest także przy opracowywaniu metod ochrony wiedza czy dana informacja, proces, wiedza stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub know-how lub też jednak utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czy też może jakieś rozwiązanie mające zdolność patentową. Ponadto należy też pamiętać że tolerowanie, godzenie się na jakieś naruszenia praw danego przedsiębiorcy dokonywane przez innych przedsiębiorców wiąże się często z negatywnymi skutkami dla biernego przedsiębiorcy, a sam akt upublicznienia unicestwia przedmiot ochrony. Także obserwuje się coraz większą potrzebę dysponowania know-how, choćby w postaci możliwości udzielania licencji na korzystanie z niego przez innych przedsiębiorców. Dlatego też tym bardziej zasadna jest jego ochrona w celu uzyskania korzyści np. w ramach udzielenia licencji.

Autor: Dr Marlena Wach, radca prawny Kancelaria Chałas i Wspólnicy

Normy technicze w smart cities a prawo

Stosując przepisy prawa obecnie coraz częściej odwołujemy się do różnych norm, wymagań, założeń, rozwiązań prawnych instytucji, czy w końcu wzorów postępowania i standardów. W coraz liczniejszych aktach prawnych (głównie rozporządzeniach) spotykamy odwołania nie tylko do zapisów konkretnych polskich lub międzynarodowych norm, ale również wskazania wymagań, poprzez zastosowanie norm określanych jedynie ogólnie. Nie tylko na prawo stanowione (prawo twarde), ale również na wartości wynikające np. ze standardów prawa UE powołuje się szeroko Trybunał Konstytucyjny, Sąd Najwyższy i Naczelny Sąd Administracyjny. Obecnie coraz więcej mówi się o smart cities i o cyfrowej transformacji przestrzeni miejskiej, o przyszłości infrastruktury miejskiej i urbanizmu, która będzie opierać się na zintegrowaniu, systemów technologii informacyjnych, komunikacyjnych (ICT), energetycznych oraz wykorzystywaniu dużych zbiorów danych. Przy kształtowaniu inteligentnych miast, zarówno administracja jak i inne podmioty uczestniczące muszą w swoich działaniach wykorzystywać normy techniczne. Stały się one współczesnym esperanto pozwalającym na podobne postrzeganie i kształtowanie rzeczywistości. W maju został opublikowany zbiór norm ISO 37120:2014 dotyczący inteligentnych miast. Normy te posługując się 100 wskaźnikami, podzielonymi na 17 tematów określają różne aspekty niezbędne dla funkcjonowania miasta w tym np. bezpieczeństwa, cyfryzacji, jakości życia, działalności NGO. Opracowywaniem norm w sposób sformalizowany zajmują się odpowiednie organizacje lub instytucje. Przywołane powyżej normy dla inteligentnych miast są wynikiem współpracy głównych organizacji normalizacyjnych Unii Europejskiej (CEN, CENELEC, ETSI) z Międzynarodową Organizacją Normalizacyjną w Genewie oraz krajowymi organami normalizacyjnymi – w Polsce z Polskim Komitetem Normalizacyjnym (PKN). W oparciu o normy i standardy – miasta i sektory – mogą w sposób ujednolicony opracować wspólny program technologiczny oraz łączyć różnorodne technologie w celu zwiększenia efektywności swojego funkcjonowania. Jak należy jednak traktować charakter prawny powyższych wskazań i związanie nimi – zwłaszcza, że część klasyfikuje się jako niezbędne a część jako dodatkowe, fakultatywne. Jak rozumieć tego typu rozwiązania biorąc pod uwagę rozróżnienie normalizacji i legislacji. Normalizacji w ramach której opracowywane są normy przez zainteresowane strony w ramach jednostki normalizacyjnej z przeznaczeniem do dobrowolnego stosowania oraz legislacji w ramach której przyjmowane są przepisy prawne przez prawodawcze organy państwa, a które stanowią obowiązek prawny dla obywateli.

Normy techniczne pomimo iż w określonych okolicznościach są traktowane jako wzorzec prawidłowości działań co do zasady nie mają charakteru przymusowego i stanowią „normy otwarte”. Nie mają charakteru prawnego a jedynie w razie konieczności istnieje możliwość ujmowania takich wskazań w formę, jaka zapewni im moc wiążącą czyli formę norm prawnych. Zgodnie z literalnym brzmieniem ustawy z 12 września 2002r. normalizacji (Dz. U. z 2002 nr 169, poz.1386 ze zm.) stosowanie norm jest dobrowolne. Nie jest to stwierdzenie, które można pozostawić bez wyjaśniania – gdyż pojawiają się wątpliwości co do oceny w kontekście obligatoryjności stosowania normy, zwłaszcza przywołanej w przepisie prawnym. Wciąż spotyka się oceny, będące wynikiem nieporozumienia opartego o powielanie uregulowań poprzednio obowiązujących ustaw ( sprzed ustawy z 2002 r.) i zawartych w nich zróżnicowanych wskazań co do obowiązkowego stosowania norm.

Normy techniczne są normami przekazującymi treści techniczne. Treści techniczne mogą zostać zawarte w przepisach prawnych albo poza nimi. Jeśli chodzi o stopień ogólności treści technicznej w przepisach mamy do czynienia z przepisami wyrażającymi ogólne zasady lub uwarunkowania techniczne oraz drugą grupę przepisów zawierającą precyzyjne, szczegółowe określenia wymagań technicznych ( w tym wartości) a więc normy techniczne sensu stricte. Ponadto w rozpatrywanym tu aspekcie odrębną grupę stanowią przepisy prawne które posługują się techniką odesłań systemowych (do norm technicznych zawartych w innym akcie prawnym) i pozasystemowych (do norm pozostających poza systemem prawa obowiązującego). Pełną normę postępowania uzyskuje się wówczas poprzez uzupełnienie przepisu prawnego występującą odrębnie (i niezależnie od przepisu) normą techniczną (poprzez jej następcze włączenie do tego przepisu lub odesłanie do niej). Podkreślenia wymaga marginalność w UE włączenia norm do ustaw, które zasadniczo określają jedynie materialne przesłanki stosowania, ich normatywny kontekst. Polska Norma może być wprowadzeniem normy europejskiej lub międzynarodowej w języku oryginału, natomiast w przepisach prawnych Polska Norma może być powoływana po jej opublikowaniu w języku polskim.

Polska Norma nie jest kwalifikowana do żadnej ze wskazanych przez Konstytucję w art. 87 ust.1 i 2 Konstytucji RP kategorii źródeł prawa powszechnie obowiązującego, a ich treść nie może być przedmiotem merytorycznej kontroli ani organu ani sądu administracyjnego. Należy także zwrócić uwagę czy doszło do „ogłoszenia aktu” na które wskazuje art.88 Konstytucji RP, a przez które należy rozumieć m.in. podanie treści tych aktów a nie jedynie np. przywołanie w rozporządzeniu wykazu Polskich Norm. W przypadku więc gdy stosowanie norm nie jest nakazane przez prawo ich nieprzestrzeganie nie może być samoistnie podstawą do stosowania sankcji co potwierdza orzecznictwo sądowe. Brak przywołania kompletnej treści normy w przepisie rzędu podustawowego powoduje, iż Polskie Normy, które są opracowywane przez Komitety Techniczne nie stanowią przepisów prawa, walor taki może zostać im nadany tylko w sytuacji przywołania w przepisie rangi ustawowej, natomiast nie w treści rozporządzenia, które w hierarchii aktów prawa znajduje się niżej od ustawy. Organom administracji nie można z drugiej strony skutecznie postawić zarzutu naruszenia prawa przez odwołanie się do Polskich Norm, które nie pełnią roli przepisów prawa ( por.Wyrok WSA w Kielcach z dnia 25 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 549/13; zob. także wyroki NSA z 21 marca 2013 r. II OSK 2240/11 i 2241/11). Przez organy administracji Polskie Normy powinny być traktowane jako jeden z wyznaczników poziomu wiedzy eksperckiej dotyczących danego zagadnienia. I tak w przypadku smart cities jeśli miasta i ich kontrahenci nie mieli możliwości oparcia się na wskazanych w normach przesłankach – to musieli poszukiwać ( z różnym skutkiem) innego sposobu weryfikacji swoich działań i oczekiwań. Podmiot, który nie zgadza się z wytycznymi wskazanymi w normie technicznej może zrezygnować z jej stosowania bez negatywnych konsekwencji dla siebie. Niezachowanie wymogów zawartych w Polskiej Normie nie tworzy stanu naruszenia prawa, a tym samym organ nie jest uprawniony do nakładania na stronę obowiązków zmierzających do doprowadzenia do stanu zgodnego z Polską Normą (por. Wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Łd 683/12). Temat wykorzystania norm technicznych i ich charakteru prawnego – jest bardzo szeroki, stąd w niniejszym artykule zostały zasygnalizowane jedynie wybrane kwestie.

Kształtowanie inteligentnych miast jest jednym z tych obszarów w którym utrudnione byłoby efektywne rozwiązywanie „spraw technicznych” za pomocą środków regulacyjnych i administracyjnych podejmowanych niezależnie przez poszczególne państwa dla swoich miast. W efekcie niezbędne staje się stosowanie systemu rozwiązań unijnych jak i innych transnarodowych form współpracy regulacyjnej

Autor: dr Bogdan Fischer, radca prawny, partner w Kancelarii Chałas i Wspólnicy

Zamówienia publiczne dla obronności i bezpieczeństwa państwa

Jedne z największych przetargów ostatnich lat w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa zostały rozstrzygnięte. Zakupimy nowoczesne systemy antyrakietowe Patriot oraz śmigłowce Caracal. Wartość kontraktów to ok. 25 mld złotych, ale co z tego trafi do polskiego przemysłu zbrojeniowego i naszej gospodarki budzi już uzasadnione wątpliwości. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabierają regulacje prawne na podstawie, których MON co do zasady udziela zamówień na kontrakty zbrojeniowe. Mowa jest oczywiście o zamówieniach publicznych.

Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – zobowiązania międzynarodowe.

Abstrahując nawet od ostatnich kontraktów na zakup śmigłowców i systemów obrony przeciwrakietowej należy stwierdzić, że zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa stanowią istotną część całego rynku zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej. Ich waga dla całości gospodarki jak i samego bezpieczeństwa państwa będzie rosła z uwagi na napiętą sytuację międzynarodową, w szczególności w związku z konfliktem na Ukrainie oraz w rejonie Bliskiego Wschodu, jak również w związku z przyjętymi zobowiązaniami krajów NATO podjętymi podczas szczytu w Newport, gdzie kraje NATO zobowiązały się do zwiększenia wydatków zbrojeniowych na cele obronne do 2 % PKB w ciągu dekady.

W tym kontekście warto zwrócić jeszcze raz uwagę na nowelizacje ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane oraz usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271), która wprowadziła szereg nowych rozwiązań wśród, których na szczególną uwagę zasługują regulacje odnoszące się do nowo wprowadzonego rozdziału 4a – zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Motywów wprowadzenia ww. rozwiązań należy szukać w uzasadnieniu do ustawy. Wśród głównych powodów wymienia się, w szczególności konieczność implementacji do polskiego porządku prawnego norm dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w spawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (dyrektywa obronna). Druga grupa przepisów, to te które związane są z dyrektywami z zakresu zamówień publicznych oraz wyrokami ETS w przedmiotowym zakresie.

Nowe rozwiązania

Wśród nowych regulacji ustawowych z uwagi na ich nowatorski charakter wymienić należy, w szczególności te odnoszące się do podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, jak i te które dotyczą podwykonawstwa.

Powyższe regulacje różnią się znacznie od reżimu prawnego ujętego w części „ogólnej” ustawy Pzp. Z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, chyba że zamawiający korzysta z uprawnienia wskazanego w ust. 2 w zakresie w jakim dot. to kluczowych części zamówienia na roboty budowlane czy usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W tym też zakresie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia generalnej zasady wynikającej z art. 356 kc, zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego spełniania świadczenia, tylko wtedy gdy wynika to z treści czynności prawnej, albo z właściwości świadczenia. Reasumując jeśli wierzyciel czyli zamawiający nie skorzysta z uprawnienia z ust. 2 i nie zastrzeże obowiązku osobistego działania wydaje się, że wykonawca może posłużyć się podwykonawcą przy realizacji całego zamówienia publicznego.

Na tle powyższych rozwiązań zauważyć należy, że ustawodawca w art. 131m ustawy Pzp przyznał zamawiającemu szczególne, dodatkowe uprawnienie do narzucenia wykonawcy umowy o podwykonawstwo określając w ogłoszeniu o zamówieniu przedział wartości obejmujący minimalny i maksymalny procent wartości umowy w sprawie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, który ma być przedmiotem umowy o podwykonawstwo.

Co więcej zamawiający uzyskał prawo do określenia wartości umowy lub umów o podwykonawstwo, których wartość procentowa nie może przekroczyć 30 % zamówienia udzielonego wykonawcy.

Z punktu widzenia gospodarczego jak i obronnego powyższe zasługuje na pochwałę. Oczywistym celem takiego rozwiązania jest bowiem wzmocnienie polskiego potencjału przemysłu obronnego, w szczególności poprzez restrukturyzację samego przemysłu, zacieśnianie współpracy pomiędzy podmiotami polskimi jak i zagranicznymi, jak również transfer nowej technologii (know-how).

Na marginesie należy wskazać także, na dodatkową definicję wprowadzoną w przedmiotowym zakresie przez ustawodawcę. W art. 131m ust. 2 ustawy Pzp pojawią się bowiem termin „umowa o podwykonawstwo” jako umowa o charakterze odpłatnym, zawierana w celu wykonania zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego wykonawcą, a co najmniej jednym innym podmiotem. Definicja umowy o podwykonawstwo przyjęta w rozdziale 4a omawianej ustawy występuje nie jako obok definicji „umowy o podwykonawstwo” wskazanej w art. 2 pkt 9b) ustawy Pzp.

Nowością zawartą w nowelizacji jest na gruncie normatywnym także, zobowiązanie wykonawcy do zawierania umów o podwykonawstwo na podstawie ogłoszenia o zamówieniu na podwykonawstwo. W ogłoszeniu o zamówieniu wykonawca opisuje sposób dokonania oceny spełnienia warunków przez podwykonawcę, jednakże ogłoszenia o zamówieniu się nie publikuje jeśli zamówienie jest udzielane podwykonawcy w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.

Co istotne, wykonawca może z własnej inicjatywy zaproponować realizację zamówienia w ramach podwykonawstwa części wartości umowy wykraczającą poza obowiązkowy przedział, o którym była mowa powyżej.

Z uwagi na wymogi bezpieczeństwa i obronności, zamawiający czy to w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia albo w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę, przypadku niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianym dla wykonawcy zamówienia. Oznacza to, że każdy podwykonawca powinien być zaakceptowany przez zamawiającego w sposób czynny, stąd wydaje się, że zastosowanie koncepcji tzw. zgody milczącej (art. 647¹§ 2 zd. 2 kc) czyli zaakceptowania wykonawcy w sposób bierny nie znajduje zastosowania.

Jeszcze ciekawszym rozwiązaniem przyjętym przez ustawodawcę na gruncie przedmiotowej ustawy stanowi art. 131d, na podstawie którego „o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państwa członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub w państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczypospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, że o zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się również wykonawcy z innych państw, niż wymienione w ust. 1.”

Państwami spoza Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego, z którymi Polska zawarła umowy w zakresie zamówień obronnych są m.in. Indie, Armenia czy Czarnogóra. W tym miejscu należy być może zadać pytanie decydentom politycznym, czy regulacja zastosowana w rozdziale 4a, nie powinna mieć zastosowania także na innych polach niż tylko obronność i bezpieczeństwo, w celu ochronny rynku polskiego i unijnego przed wykonawcami pochodzącymi z krajów o odmiennych systemach prawnych i kulturowych, którzy posługując się jedynie kryterium ceny oferują się wykonywać zamówienia publiczne po cenie nie gwarantującej należytego wykonania usługi. Możliwe że przeniesienie takiego rozwiązania np. na rynek autostradowy lub energetyczny miałoby pozytywny skutek dla krajowej i unijnej gospodarki.

Wyłączenia stosowania ustawy Pzp.

Na sam koniec należy zaznaczyć, iż pomimo wprowadzenia dodatkowego rozdziału 4a w/w ustawy – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z art. 4 pkt 5b) przedmiotowa ustawa nie znajduje zastosowania przy zamówieniach dot. produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeśli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Jak wydaje się z tej możliwości skorzystał MON podpisując umowy na dostawę uzbrojenia przy zakupie systemów rakiet Patriot i śmigłowców Caracal powołując się na przesłankę ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa.

Autor: Paweł Zyśko, radca prawny, Kancelaria Chałas i Wspólnicy

Praktyczne aspekty wierzytelności nieściągalnych.

Brak zapłaty za wydany towar to poważny problem z którym na co dzień boryka się wielu dostawców. Problem tym większy, iż nie zwalnia nas to z obowiązku zapłaty podatku dochodowego. Za przychód
z działalności gospodarczej uważa się bowiem kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.
U podatników dokonujących sprzedaży towarów i usług opodatkowanych podatkiem od towarów
i usług za przychód z tej sprzedaży uważa się przychód pomniejszony o należny podatek od towarów
i usług. W praktyce oznacza to, że podatek staje się wymagalny z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi i bez znaczenia pozostaje fakt uregulowania zobowiązania przez odbiorcę świadczenia. Przyjęta konstrukcja podatku bardzo często prowadzi do zatorów płatniczych, które mogą zachwiać kondycją finansową nawet najlepiej prosperującej firmy. Aby przeciwdziałać tym niekorzystnym zjawiskom ustawodawca umożliwił zaliczenie w ciężar kosztów uzyskania przychodu wartość nieściągalnych wierzytelności. Skorzystanie z takiej możliwości obwarowane jest jednak wieloma warunkami formalnymi. Warto więc przyjrzeć się zasadom jakie towarzyszą możliwości skorzystania z tego rozwiązania.

Wierzytelności nieściągalne

Zgodnie z ustawą o podatku dochodowym od osób fizycznych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wierzytelności odpisanych jako nieściągalne, z wyjątkiem takich wierzytelności nieściągalnych, które uprzednio zostały zarachowane jako przychody należne i których nieściągalność została uprawdopodobniona.

Podstawowym warunkiem zaliczenia nieściągalnych wierzytelności do kosztów uzyskania przychodu jest więc uprzednie wykazanie przychodu z tytułu dokonanej sprzedaży. Ten warunek jest więc powiązany z memoriałową zasadą rozpoznawania przychodów z działalności gospodarczej. Uchybienie temu obowiązkowi uniemożliwia ujęcie nieściągalnej wierzytelności w kosztach uzyskania przychodu. Przepis ma przeciwdziałać sytuacji polegającej na osiąganiu korzyści podatkowych z tytułu niewykazywania sprzedaży.

Z zaliczeniem wierzytelności nieściągalnych do kosztów uzyskania przychodu trzeba się spieszyć. Zaliczeniu w ciężar kosztów nie podlegają bowiem wierzytelności przedawnione. Istota przedawnienia sprowadza się do tego, że po upływie terminu przedawnienia ten, wobec którego przysługuje roszczenie, może uchylić się od jego zaspokojenia, powołując się na upływ czasu. W przypadku gdy po upływie terminu przedawnienia wierzyciel wystąpi do sądu z powództwem, sąd na wniosek dłużnika je oddali. O tym czy dana wierzytelność jest przedawniona decydowałby będą przepisy kodeksu cywilnego, a nie przepisy podatkowe. Zgodnie z art. 118 kodeksu cywilnego, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata. Od tej zasady istnieje jednak wiele wyjątków, jak chociażby skrócony termin dochodzenia roszczeń z tytułu sprzedaży dokonanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedawcy
i rzemieślników. Należy mieć również na uwadze, iż na gruncie kodeksu cywilnego istniejesz szereg czynności które przerywają bieg przedawnienia, jak chociażby uznanie roszczenia przez osobę przeciwko której roszczenie przysługuje lub wszczęcie mediacji.

Nieściągalna czyli jaka?

Kolejnym ważnym warunkiem umożliwiającym zaliczenie nieściągalnej wierzytelności do kosztów uzyskana przychodu jest odpowiednie, spełniające wymogi ustaw podatkowych, udokumentowanie nieściągalności.

Nieściągalność wierzytelności może zostać udokumentowana wyłącznie w następujący sposób:
1) postanowieniem o nieściągalności, uznanym przez wierzyciela jako odpowiadające stanowi faktycznemu, wydanym przez właściwy organ postępowania egzekucyjnego, albo
2) postanowieniem sądu o:
a) oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku, gdy majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania lub
b) umorzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku, gdy zachodzi okoliczność, o której mowa w lit. a, lub
c) ukończeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku, albo
3) protokołem sporządzonym przez podatnika, stwierdzającym, że przewidywane koszty procesowe i egzekucyjne związane z dochodzeniem wierzytelności byłyby równe albo wyższe od jej kwoty.

Należy podkreślić, iż ustawodawca dokonał ścisłego i wyczerpującego wyliczenia środków którymi można dokumentować nieściągalność wierzytelności. Jest to wyliczenie wyczerpujące, co oznacza,
że jakikolwiek dokument inny niż wymieniony wyżej nie może skutecznie udokumentować faktu nieściągalności wierzytelności.

Takie stanowisko zajął m. in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 maja 2013 r. (sygn. akt II FSK 1904/11) „U.p.d.o.p. ściśle określa rodzaje dokumentów, które są niezbędne do uznania wierzytelności za nieściągalną. Udokumentowanie nieściągalności wierzytelności w inny sposób niż wskazał ustawodawca w art. 16 ust. 2 u.p.d.o.p., bądź brak jakiegokolwiek udokumentowania nie wywiera skutków prawnych w postaci uznania ich za koszt uzyskania przychodu.”

W przypadku posiadania postanowienia wydanego przez właściwy organ egzekucyjny musi to być postanowienie o umorzeniu postępowania egzekucyjnego wskutek braku majątku dłużnika.
Inna przyczyna umorzenia postępowania egzekucyjnego np. brak możliwości doręczenia dłużnikowi tytułów egzekucyjnych, nie dowodzi braku majątku dłużnika i nie stanowi podstawy do uznania wierzytelności za nieściągalną. W konsekwencji nie daje podstawy do uznania nieściągalności wierzytelności postanowienie, w którym stwierdza się niemożność egzekucji, lecz z innych przyczyn niż brak majątku po stronie dłużnika, np. z przyczyn formalnych

Wierzyciel, by móc zaliczyć tę nieściągalną wierzytelność, musi mimo postanowienia
o nieściągalności uznać, że odpowiada ono stanowi faktycznemu jako zgodne z rzeczywistością na dzień zaliczenia tej wierzytelności do kosztów uzyskania przychodów.

W sytuacji kiedy spłata zobowiązania jest zabezpieczona i realizowana na podstawie umowy poręczenia, ocena nieściągalności musi odnosić się do zarówno dłużnika głównego jak i poręczyciela, który odpowiedzialny jest jak współdłużnik solidarny. Zatem postanowienie o nieściągalności wydane wyłącznie w stosunku do dłużnika głównego nie przesądza dostatecznie i wystarczająco,
że zabezpieczona poręczeniem wierzytelność jest nieściągalna. Należy bowiem jeszcze zbadać możliwość ściągnięcia jej od poręczyciela.

Niestety, zgodnie z dominującym stanowiskiem organów podatkowych, jeżeli wierzyciel dochodził już od tego samego dłużnika wierzytelności w drodze egzekucyjnej, a uprzednio prowadzona egzekucja dotycząca innych wierzytelności okazała się bezskuteczna, nie zwalnia to wierzyciela od obowiązku złożenia wniosku o wszczęcie egzekucji dotyczącej kolejnych wierzytelności poprzednio niewyegzekwowanych.

Z odmienną sytuacją mamy do czynienia, w sytuacji gdy wierzyciel wystąpił do organu postępowania egzekucyjnego o egzekucję jedynie części ustalonej wierzytelności, postanowienie o nieściągalności tej części powoduje, że całą wierzytelność można uznać za nieściągalną. Postanowienie
o nieściągalności części wierzytelności, będzie zarazem dokumentem pozwalającym uznać całą wierzytelność za koszt uzyskania przychodu.

Wierzytelność, co do której podatnik nie dysponuje postanowieniem organu egzekucyjnego
o nieściągalności, nie spełnia powyższych warunków kwalifikowania jej do kosztów uzyskania przychodów. A więc w przypadku, gdy podatnik posiada kilka wierzytelności wobec jednego dłużnika
i tylko w stosunku do jednej wierzytelności postanowienie, z którego treści jednoznacznie wynika,
że dłużnik nie ma majątku, nie może zakwalifikować pozostałych wierzytelności do kosztów uzyskania przychodów, ponieważ każda z nich musi być uznana za nieściągalną chociażby w części.

Podobne stanowisko zajął WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 lutego 2014 r. (sygn. akt I SA/Wr 2160/13) gdzie czytamy: „Z tego powodu podatnik ma obowiązek kierować na drogę sądową wszystkie wierzytelności wobec danego dłużnika (przy założeniu, że wierzyciel nie posiada innego tytułu wykonawczego niż orzeczenie sądu bądź ugoda sądowa), aby potem wystąpić do organu egzekucyjnego o egzekucję choćby części ustalonej wierzytelności. Takie działanie spowoduje, że podatnik uzyska rozstrzygnięcie, z którego będzie wynikało, że dłużnik nie posiada majątku wystarczającego do zaspokojenia jego roszczeń. Postanowienie o bezskuteczności egzekucji jest więc jedynym sposobem udowodnienia, że wierzytelność jest nieściągalna.”

W przypadku wierzytelności o niewielkich wartościach ich nieściągalność można udokumentować protokołem, w którym trzeba wykazać, że nie opłaca się dochodzić należności, gdyż koszty procesowe i egzekucyjne związane z jej ściągnięciem byłyby równe albo wyższe od jej kwoty. Ustawodawca nie stawia żadnych wymogów co do treści tego protokołu. Wydaje się, iż powinien on zawierać takie elementy jak: datę sporządzenia, numer, dane podatnika, podstawę prawną, podpis, informację o wierzytelności (wartość, od kogo, jaki dokument ją potwierdza) oraz informację o przewidywanych kosztach związanych z jej dochodzeniem.

Wiele kontrowersji wywołuje określenie momentu w którym nieściągalną wierzytelność można zaliczyć w ciężar kosztów uzyskania przychodu. Moment ten nie jest wprost określony w ustawie.
Z tego powodu organy podatkowe często stoją na stanowisku, że podatnik może ująć nieściągalną wierzytelność w rozliczeniu za okres w którym wykazał przychód ze sprzedaży.
Takie podejście powoduje obowiązek dokonania korekty kosztów uzyskania przychodu
za wcześniejszy okres rozliczeniowy. Uważam takie podejście za nieprawidłowe. Z uwagi na to, że warunkiem zaliczenia w ciężar kosztów podatkowych jest zebranie całej dokumentacji potwierdzającej nieściągalność wierzytelności – to właśnie moment zebrania tej dokumentacji powinien determinować moment zaliczenia do kosztów uzyskania przychodu.

Podsumowanie

Przepisy podatkowe umożliwiają zaliczenie w ciężar kosztów uzyskania przychodu nieściągalnych wierzytelności. Skorzystanie z tego rozwiązania wymaga jednak właściwego udokumentowania nieściągalności wierzytelności. Wiele wątpliwości budzi obowiązek odrębnego udokumentowania każdej wierzytelności w sytuacji gdy została stwierdzona bezskuteczność chociażby w stosunku do jednej z nich. Niewątpliwie taka interpretacja utrudnia praktyczne wykorzystanie istniejących instrumentów prawnych.
Autor: Tomasz Strzałkowski, Doradca Podatkowy, Kancelaria Chałas i Wspólnicy

Czy prawo wspólnika wglądu do dokumentów i ksiąg spółki z ograniczoną odpowiedzialnością podlega ograniczeniom?

Przejmowanie udziałów między konkurencyjnymi spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością coraz częściej staje się areną walk potencjalnych wspólników. Związane jest to z faktem, że nabycie przez wspólnika udziału w spółce skutkuje uzyskaniem przez niego określonych uprawnień. Dotyczy to w szczególności prawa do swobodnego dostępu do niejednokrotnie bardzo wrażliwych danych dotyczących działalności samej spółki. Wobec tego istnieje ryzyko, że po uzyskaniu przez wspólnika informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może ona zostać wykorzystana w sposób sprzeczny z interesem spółki.
Czy istnieje zatem możliwość ograniczenia prawa wglądu nowemu wspólnikowi we wrażliwe dane i dokumentacje spółki?
Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych każdemu wspólnikowi przysługuje indywidualne uprawnienie kontrolne w stosunku do spółki. Bez znaczenia przy tym jest ilość i wartość posiadanych przez niego udziałów w jej kapitale zakładowym. W konsekwencji takie uprawnienie dotyczy zarówno wspólników mniejszościowych, jak i wspólników większościowych.
Wspólnik może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans dla swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu. Oznacza to, że przez czynności kontrolne należy rozumieć uprawnienie do badania działania spółki w kontekście jej zgodności z prawem, aktem założycielskim oraz w przedmiocie gospodarności i polityki zarządu. Istotne jest, że prawo kontroli nie jest tożsame z uprawnieniem do ingerencji w jej tj. decyzji strategicznych podejmowanych przez zarząd.
Uprawnienie kontrolne może być wykonywane wspólnie z upoważnioną przez wspólnika osobą. Z reguły są to osoby posiadające specjalistyczną wiedzę z danej dziedziny np. księgowi, biegli rewidenci, prawnicy itp. Wynika to z faktu, że często wspólnik nie jest w stanie samodzielnie dokonać prawidłowej oceny udostępnionych mu dokumentów lub otrzymanych wyjaśnień od zarządu i musi uzyskać dodatkowe informacje od osób trzecich.
Zakres kontroli jest jednak w pewien sposób ograniczony. Kodeks spółek handlowych wyposaża spółkę w instrumenty, które umożliwiają jej odmowę lub ograniczenie przedmiotowego prawa wspólnikowi. Przejawia się to tym, że Zarząd może odmówić wspólnikowi wyjaśnień oraz udostępnienia do wglądu ksiąg i dokumentów spółki, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że wykorzysta je w celach sprzecznych z interesem spółki i przez to wyrządzi jej znaczną szkodę. Zatem taka odmowa musi zostać oparta na przeświadczeniu, iż w świetle zaistniałych okoliczności faktycznych wspólnik wykorzysta dokumenty lub wyjaśnienia w celach sprzecznych z interesem spółki wskutek czego wyrządzi spółce szkodę. Oczywiście nie dotyczy to drobnej szkody, ale szkody mającej znaczny wymiar dla spółki. Co więcej uzasadniona obawa powinna opierać się na okolicznościach faktycznych, prawnych oraz wiedzy na temat pewnych faktów, które mogą stanowić podstawę takiej uzasadnionej obawy. Nie może być ona wynikiem abstrakcyjnych przekonań i poglądów zarządu. Niedopuszczalne jest przy tym, aby zarząd pomimo braku zaistnienia powyższych przesłanek w inny sposób próbował utrudnić wspólnikowi wykonanie prawa kontroli np. poprzez udostępnienie wyłącznie części dokumentacji spółki, żądania wygórowanych opłat za wykonanie kserokopii dokumentów itp. W przypadku bezzasadnej odmowy zarząd naraża się na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wspólnika na zasadach ogólnych.
Jedną z kluczowych podstaw takiej odmowy może być obawa wykorzystania uzyskanej przez wspólnika informacji w prowadzonej przez niego działalności konkurencyjnej wobec spółki lub przekazanie takiej informacji podmiotowi konkurencyjnemu.
Istotne jest, że wspólnikowi, któremu odmówiono skorzystania z prawa kontroli, przysługuje prawo zwrócenia się do zarządu z wnioskiem, aby to pozostali wspólnicy podjęli decyzję – w formie uchwały – co do jej zasadności. Taka uchwała powinna zostać podjęta w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia żądania.
W przypadku negatywnej decyzji zgromadzenia wspólników w tym przedmiocie, wspólnik może zwrócić się następnie do sądu rejestrowego z wnioskiem o zobowiązanie zarządu do udzielenia wyjaśnień lub udostępnienia do wglądu dokumentów lub ksiąg spółki. Taki wniosek dotyczy także sytuacji, gdy uchwała wspólników będzie po myśli żądającego wspólnika, ale zarząd jej nie zrealizuje. Podkreślić trzeba, iż prawo wystąpienia do sądu rejestrowego może zostać zrealizowane wyłączenie po wyczerpaniu powyższego trybu, a zatem w pierwszej kolejności po zwróceniu się do zarządu, a w dalszej do podjęciu decyzji przez walne zgromadzenie. Wniosek do sądu rejestrowego należy złożyć w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania zawiadomienia o uchwale, a w przypadku jej niepodjęcia przez zgromadzenie wspólników, od upływu terminu, w którym taką uchwałę należało podjąć.
Powyższe pokazuje, że przepisy Kodeksu spółek handlowych wyposażają spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w odpowiednie instrumenty prawne, które umożliwiają ograniczenie dostępu do jej dokumentów nielojalnym lub kontrowersyjnie współpracującym wspólnikom. Oczywiście możliwość ich zastosowania uwarunkowana jest od zaistnienia obiektywnych przesłanek dotyczących danego wspólnika i nie może być wynikiem arbitralnych decyzji ze strony zarządu.

Podstawa prawna:
– Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037)
Autor: Marcin Paczewski, radca prawny Kancelaria Chałas i Wspólnicy