Problematyka finansowania planu zagospodarowania przestrzennego przez prywatnych inwestorów.

W procesie sporządzania prawnego due diligence projektów dotyczących odnawialnych źródeł energii w Polsce audytorzy coraz częściej napotykają na umowy w przedmiocie finansowania opracowania planu zagospodarowania przestrzennego przez prywatnych inwestorów.

Gminy zobowiązują się do zmiany planu w sposób umożliwiający umiejscowienie na danym terenie np. parku wiatrowego. Związane jest to bezpośrednio z koniecznością zmiany planu, o ile inwestycja wiatrowa dotyczy terenu nim objętego. Praktyka ta stawia pod znakiem zapytania legalność działań gmin, które przyjmują środki od inwestorów na przeprowadzenie prac planistycznych.

Zgodnie z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wyjątkiem umożliwiającym bezpośrednie finansowanie planu przez inwestorów są inwestycje celu publicznego. Dotyczy to tej części w jakiej koszty związane ze zmianą planu są bezpośrednią konsekwencją zamiaru realizacji tej inwestycji (vide. art. 21 ust. 2 pkt 4 wspomnianej ustawy). Wynika to z systemowej kwalifikacji regulacji ładu przestrzennego do zadań własnych gminy, które w myśl ustawy o finansach publicznych są zasilane z budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

Darowizna z poleceniem

Rozwiązaniem powszechnie praktykowanym przez prywatnych inwestorów jest przekazanie środków finansowych pod tytułem darowizny z poleceniem. Jest to konstrukcja prawna nakładająca na obdarowanego (w tym przypadku gminę) obowiązek oznaczonego działania lub zaniechania. Gmina przyjmując więc darowiznę z poleceniem zobowiązuje się do określonego rozdysponowania pieniędzy. Wskazuje się jednak na niebezpieczeństwo ww. praktyki ze względu na brak możliwości wyegzekwowania jego wykonania w przypadku niedostosowania się przez obdarowanego do woli inwestora – darczyńcy. Przeważająca część doktryny i orzecznictwa wyklucza bowiem możliwość żądania zwrotu darowizny na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, jako świadczeniu nienależnym (jednakże odmienne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 48/09). W przypadku zawarcia przez inwestora umowy darowizny z gminą, warto odnieść się do ugruntowanego stanowiska sądów administracyjnych, że o ile kwestia finansowania zmiany planu zagospodarowania przestrzennego przez inwestora jest dyskusyjna, o tyle uchwała w sprawie jego uchwalenia nie może z tej przyczyny zostać uznana za nieważną. Warunkiem ważności uchwały jest bowiem zachowanie należytej procedury planistycznej. Pokrycie zaś kosztów zmiany planu przez inny podmiot (zewnętrzny) jest w takiej sytuacji integralną kwestią (wewnętrzną) gminy (patrz: Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 28.10.2008 r., sygn. akt: II SA/GD 799/07; a także Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 01.07.2011 r., II SA/Po 482/11).

Alternatywna ścieżka sfinansowania planu zagospodarowania przestrzennego

Powracając do możliwości finansowania planu zagospodarowania przestrzennego przez inwestora prywatnego można pokusić się o przyjęcie opisanej powyżej procedury w bezpieczniejszym zmodyfikowanym wariancie. Sądy administracyjne przesądziły że, o ile budowa samej elektrowni wiatrowej nie stanowi celu publicznego, o tyle infrastruktura techniczna w postaci kabla czy dróg dojazdowych może już nabyć taki status w rozumieniu ustawy o gospodarce nieruchomościami (vide. art. 6). Konsekwencją przyjęcia powyższego jest możliwość cząstkowego sfinansowania planu w odniesieniu do tych jego fragmentów, które związane są z realizacją inwestycji mieszczącej się w granicach ustawowej definicji celu publicznego. Ścieżka ta przewiduje brak konieczności podejmowania ryzyka przez deweloperów wiatrowych podniesienia zarzutu wadliwości finansowania zmiany planu oraz przez władze gminy, że ich działanie odbyło się na podstawie i w granicach prawa.

Kara umowna za odstąpienie wyklucza kary za nienależyte wykonanie.

Szeroko stosowane w obrocie kary umowne są instrumentem mającym skutecznie dyscyplinować kontrahentów, a równocześnie ułatwiać dochodzenie roszczeń w przypadku zaistnienia wskazanych w umowie okoliczności uprawniających do ich naliczania. Pełnią one wówczas funkcję umownego, zryczałtowanego odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron. Odszkodowania prostego w dochodzeniu w ewentualnym sporze, gdyż nie wymagającego wykazania ani wysokości szkody, ani nawet faktu jej wystąpienia. Co więcej przedsiębiorcy mają swobodę w ich kształtowaniu, a jedynym praktycznie ograniczeniem jest niedopuszczalność zastrzegania kar umownych z tytułu niewykonania zobowiązań pieniężnych – w tym przypadku korzystać można tylko z mechanizmu odsetek za opóźnienie.

Często kary umowne zastrzegane są w nadmiarze, bez głębszej refleksji nad celem ich wprowadzania za nieistotne dla stron naruszenia i zamiast ułatwiać, komplikują wzajemne relacje stron. Nie zmienia to faktu, że dobrze skonstruowane klauzule kar umownych są skutecznym środkiem kontroli i potencjalnej sankcji dla niesolidnego kontrahenta. Oprócz kar za nieterminowość lub nienależyte wykonanie rozmaitych zobowiązań umownych, strony zwykle zastrzegają taką sankcję również za odstąpienie od umowy z winy kontrahenta. Jeśli już jednak do skorzystania z prawa odstąpienia przez jedną ze stron dojdzie, trzeba uwzględnić, że odstępujący nie będzie mógł dodatkowo naliczyć także pozostałych zastrzeżonych umową kar z tytułu nienależytego wykonania poszczególnych zobowiązań kontraktowych.

Wskutek odstąpienia dochodzi do rozwiązania umowy ze skutkiem wstecznym, co oznacza, że w takiej sytuacji żadna ze stron nie może dochodzić kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Innymi słowy, po odstąpieniu od umowy wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia kary umownej za odstąpienie i kar zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy. Choć w orzecznictwie kwestia ta była w przeszłości różnie oceniana, to uchwała SN z 18.07.2012 r. (III CZP 39/12) przesądziła, że odstępującemu nie przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.

Zgodzić się należy z wynikającym z w/w uchwały stanowiskiem, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy nie pełni roli sankcji finansowej dla drugiej strony za samo skorzystanie z prawa odstąpienia, lecz jej celem jest naprawienie szkody spowodowanej niewykonaniem przez kontrahenta zobowiązania wynikającego z umowy, od której odstąpiono. Istotą kary umownej za nienależyte wykonanie umowy (w tym za opóźnienie lub zwłokę w jej wykonaniu) jest założenie, że wykonanie umowy nastąpi, ale w sposób nienależyty (np. co do terminu). Z kolei konstrukcja kary umownej na wypadek niewykonania zobowiązania zakłada, że umowa nie zostanie wykonana. W rezultacie gdy kontrahent opóźnia się z wykonaniem umowy i z tej przyczyny druga strona od kontraktu odstępuje, dochodzi do niewykonania zobowiązania. Nie może być więc kumulowana kara umowna zastrzeżona na wypadek nienależytego wykonania umowy i kara za niewykonanie zobowiązania. Nie jest bowiem możliwe jednoczesne spełnienie przesłanek, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, a jednocześnie nie wykonać tej samej umowy.

Strona odstępująca od umowy zgodnie z ustalonymi umową przesłankami, nie może zatem żądać od kontrahenta zapłaty zarówno kary umownej z tytułu odstąpienia, jak i kar z tytułu nienależytego wykonania umowy, gdyż kary te wzajemnie się wykluczają (kara umowna za odstąpienie „pochłania” kary za nienależyte wykonanie). Jest to wskazówka, aby przy konstruowaniu kar umownych albo właściwie wyważyć proporcje poszczególnych kar umownych, tak aby odstępując od umowy zapewnić adekwatny poziom kary umownej z tytułu odstąpienia, albo – co wydaje się dopuszczalne na zasadzie swobody kształtowania stosunków umownych – wyraźnie dopuścić w takim przypadku możliwość kumulacji przewidzianych w kontrakcie kar umownych.

20 lutego br. weszły w życie zmiany w Prawie zamówień publicznych. Zmianom uległy zasady udziału w przetargach.

Znowelizowane przepisy Prawa zamówień publicznych, które weszły w życie wczoraj, tj. 20 lutego br. wprowadzają m.in. możliwość tzw. dialogu technicznego, wyłączenie z przetargów spółek powiązanych kapitałowo oraz zmiany w kwestii kar dla wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Kolejne zmiany w ramach przyjętego przez rząd projektu również zmieniają znacząco przepisy o podwykonawstwie oraz zasady płacenia podwykonawcom przy przetargach.

Przepisy te wprowadzają przede wszystkim więcej obowiązków, ale i uprawnień dla zamawiającego. Zgodnie z ich zapisami zamawiający ma obowiązek wykluczenia z przetargu wykonawców z jednej grupy kapitałowej, którzy złożyli w postępowaniu odrębne oferty. W ocenie ustawodawcy ma to zapobiec zmowom przetargowym.

– Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że udowodnią, że złożenie przez nich ofert w tym postępowaniu nie narusza uczciwej konkurencji – mówi w rozmowie z Agencją Informacyjną Newseria mecenas Anna Piecuch.

Nowelizacja przewiduje również, że możliwe jest wykluczenie z postępowania przetargowego wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej. Wykluczenie z postępowania z tych powodów będzie mogło nastąpić, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły powyżej 5 proc. wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone wyrokiem sądu, który uprawomocnił się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Nowością w przepisach pzp jest też instytucja tzw. dialogu technicznego.

– Dialog techniczny to nic innego jak konsultacje pomiędzy zamawiającym a wykonawcami z danej branży. Konsultacje, które mają pomóc zamawiającemu prawidłowo opisać przedmiot zamówienia, czyli jeszcze przed dokonaniem tego opisu zorientować się, które z rozwiązań znajdujących się na rynku najlepiej odpowiada jego potrzebom – tłumaczy mecenas Piecuch.

Zmienione przepisy mówią, że przed wszczęciem przetargu zamawiający może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji co do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Dialog musi uwzględniać równe traktowanie potencjalnych wykonawców, a informację o zamiarze jego przeprowadzenia zamawiający musi zamieścić na swojej stronie internetowej.

– Dialog ma poprawić jakość uzyskiwanych przez zamawiającego zamówień. Nie zawsze zamawiający ma wiedzę na temat tego, jakie rozwiązania znajdują się na rynku, jakie są dostępne i jakie będą najlepsze, by zaspokoić jego określone potrzeby. Zwłaszcza dotyczy to rozwiązań z dziedziny nowych technologii – podkreśla mecenas Piecuch.

Zamawiający może, ale nie musi skorzystać informacji, które uzyskał w ramach dialogu technicznego.

– Jeżeli z tych informacji skorzystał, to dokumenty i wszystkie informacje, które uzyskał w wyniku dialogu technicznego, ma obowiązek załączyć do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, które było poprzedzone dialogiem – wyjaśnia mecenas Piecuch.

Trwają już prace nad kolejnymi propozycjami zmian w Prawie zamówień publicznych. W ubiegłym tygodniu rząd przyjął projekt przygotowany przez Urząd Zamówień Publicznych, teraz zajmie się nim Sejm. Proponowane przepisy mają ograniczyć przypadki, kiedy wykonawca nie wypłaca należnego wynagrodzenia podwykonawcom zamówienia publicznego.

Wykonawca stanie się podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym względem zamawiającego za wypełnianie swych zobowiązań wobec podwykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Projekt nakłada na wykonawcę obowiązek przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo zawieranych przy realizacji zamówień na roboty budowlane, dostawy i inne usługi. Co więcej, dotyczy to nie tylko podwykonawców, z którymi umowy zawarł bezpośrednio sam wykonawca, ale i dalszych podwykonawców.

Dzięki temu ochrona podwykonawców zostanie znacznie rozszerzona w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego. Zaakceptowani podwykonawcy (i kolejni podwykonawcy) będą mogli zwrócić się do zamawiającego o bezpośrednią zapłatę należnego wynagrodzenia w sytuacji, gdy nie otrzymają zapłaty od wykonawcy.

Ważną sprawą uregulowaną w projekcie nowelizacji jest możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz, w ramach zamówienia na dostawy, prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją.

Projektowane przepisy wprowadzają obowiązek bieżącego zaliczkowania realizacji umowy o roboty budowlane zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego będzie wymagało przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom realizującym część zamówienia, za które zaliczka została wcześniej wypłacona.

Zdaniem mecenas Anny Piecuch, przyjęte przez rząd propozycje mają swoich zwolenników, ale i przeciwników.

– Wykonawcy twierdzą, że zamawiający powinien się najpierw z nimi rozliczyć, a oni następnie rozliczą się z podwykonawcami. Jeden czy dwa przypadki nie stanowią o tym, że wszyscy generalni wykonawcy są nieuczciwi – mówi mecenas Piecuch.

Odpowiedzialność kontraktową członka zarządu spółki z o.o. można ograniczyć w umowie.

Przewidzianą w przepisach Kodeksu spółek handlowych korporacyjną odpowiedzialność członka zarządu wobec spółki z o.o. można ograniczyć za pomocą kontraktu menedżerskiego.

Zgodnie z art. 293 k.s.h. członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba, że nie ponosi winy. Jest to tzw. odpowiedzialność korporacyjna lub organizacyjna, która, co do zasady, ma charakter nieograniczony. Na członku zarządu, który wyrządzi spółce szkodę spoczywa obowiązek kompletnego wyrównania uszczerbku, który zaistniał w sferze interesów majątkowych spółki.

Poza odpowiedzialnością korporacyjną członek zarządu, który wyrządził spółce szkodę może ponosić odpowiedzialność w oparciu o postanowienia umowy wiążącej go ze spółką, na podstawie której wykonuje on czynności z zakresu zarządzania. Zazwyczaj umową taką jest kontrakt menedżerski. Jeśli zatem dojdzie do naruszenia postanowień umowy, na mocy której członek zarządu wykonuje swoje obowiązki i na skutek tego spółka poniesie szkodę, to będzie on zobowiązany do jej naprawienia. Zarówno odpowiedzialność umowną jak i korporacyjną członka zarządu strony mogą ograniczyć. Jak wypowiedział się Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń, istniejąca na gruncie Kodeksu spółek handlowych odpowiedzialność członka zarządu ma charakter odszkodowawczej odpowiedzialności ex contractu. Jeżeli zatem odpowiedzialność ta ma charakter odpowiedzialności umownej, to nie istnieją przeszkody w zastosowaniu do niej ogólnych reguł prawa cywilnego, dopuszczających rozszerzenie lub ograniczenie tejże odpowiedzialności w formie umowy. Wyjątkiem jest brak możliwości wyłączenia odpowiedzialności za umyślne wyrządzenie szkody spółce. Dość powszechną praktyką stosowaną w umowach z osobami sprawującymi funkcje zarządcze w spółkach kapitałowych, czyli w tzw. kontraktach menedżerskich, jest ograniczanie odpowiedzialności tych osób za szkody wyrządzone spółce w związku z niewykonywaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków związanych ze sprawowaniem zarządu spółką do określonej w umowie kwoty pieniężnej lub przez określenie jej zakresu w inny sposób.

Granice odpowiedzialności uzależnione są zwykle od rodzaju prowadzonej przez spółkę działalności, skali jej obrotów lub także innych parametrów i czynników umożliwiających oszacowanie potencjalnej szkody, której ryzyko ponosi spółka w związku z wykonywaniem czynności zarządczych. Wyżej wymienione kwotowe ograniczenie odpowiedzialności ma ten skutek, że spółka w razie poniesienia szkód wynikających z nierzetelnego sprawowania zarządu, nie może, co do zasady, domagać się od członka zarządu zapłaty odszkodowania w kwocie wyższej niż ta, do której w umowie została ograniczona odpowiedzialność członka zarządu.

Mniejsze możliwości dokapitalizowania spółki z o.o.

Wykładnia przepisów kodeksu spółek handlowych może osłabić znaczenie ostatnich, korzystnych zmian dla biznesu, wprowadzonych przez ustawy deregulacyjne. Niepokojącym sygnałem jest uchwała Sądu Najwyższego, zgodnie z którą wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, podejmując uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki, nie będą mogli swobodnie zdecydować o tym, kto będzie uprawniony do objęcia nowych udziałów.

Podstawą funkcjonowania każdej spółki jest dostęp do kapitału. Kodeks spółek handlowych przewiduje dwa sposoby podwyższenia kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – poprzez zmianę umowy spółki albo – w określonych przypadkach – poprzez uchwałę wspólników. Druga metoda jest korzystniejsza, pozwala bowiem na uniknięcie kosztów i formalności związanych ze zmianą umowy spółki. Wykładnia przepisów dotyczących tego „odformalizowanego” dokapitalizowania od lat jest jednak źródłem kontrowersji. Przykładem tego jest ostatnia uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego (z dnia 17 stycznia 2013 roku, sygn. akt: III CZP 57/12), o tyle istotna, że wyrażone w niej stanowisko najprawdopodobniej spowoduje zmianę dotychczasowej praktyki sądów w zakresie wykładni przepisów dotyczących podwyższania kapitału zakładowego.

Zdaniem Sądu Najwyższego, gdy podwyższenie kapitału zakładowego następuje na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki, nowe udziały w podwyższonym kapitale mogą objąć jedynie dotychczasowi wspólnicy, proporcjonalnie do posiadanych udziałów. W praktyce oznacza to, że wspólnicy – bez zmiany umowy spółki – nie będą mogli swobodnie zdecydować, by osoba spoza ich grona mogła objąć nowo ustanowione udziały. Można przypuszczać, iż podłożem dla tej uchwały była chęć ochrony interesów mniejszościowych wspólników, ale jej wpływ na funkcjonowanie spółek może okazać się znacznie szerszy. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której część dotychczasowych wspólników nie będzie posiadać dostatecznych środków finansowych na opłacenie nowych udziałów, a zaoferowanie ich osobom spoza ich grona będzie obarczone ryzykiem odmowy zarejestrowania podwyższenia kapitału przez sąd. Praktyka taka może doprowadzić do ograniczenia lub nawet uniemożliwienia dokapitalizowania spółki.

Chociaż w dniu 1 stycznia 2013 roku weszła w życie kolejna część przepisów dotyczących redukcji niektórych obowiązków obywateli i przedsiębiorców, to kierunek wykładni zasygnalizowany w uchwale jest niepokojący i może negatywnie wpłynąć na pozytywny wydźwięk tych zmian. Stawianie wysokich wymogów formalnych w dostępie spółek do kapitału nie sprzyja bowiem przedsiębiorcom. Należy więc poszukiwać rozwiązań prawnych, które ułatwią dostęp do kapitału, a nie je ograniczać poprzez nadmierny formalizm. Postulat ten nabiera szczególnie na znaczeniu w okresie spowolnienia gospodarczego. Należy więc postawić pytanie, czy Sąd Najwyższy rozważył praktyczne konsekwencje swojej uchwały dla funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością?

Karuzela podatkowa.

Karuzela podatkowa jest przejawem zorganizowanej działalności przestępczej wykorzystującej mechanizmy podatku VAT, a także system opodatkowania VAT w miejscu przeznaczenia przemieszczanych w ramach Unii Europejskiej towarów. Celem powyższych działań jest wyłudzenie zwrotu podatku VAT, który nie został zapłacony na wcześniejszym etapie obrotu.

Schemat działania może wyglądać w następujący sposób: podmiot sprowadzający towary z innego państwa członkowskiego w ramach wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów (a więc bez obciążeń VAT w państwie pochodzenia) następnie nie odprowadza VAT od sprzedaży krajowej sprowadzonych towarów. Natomiast odbiorca krajowy oraz jego kontrahenci wypełniają swoje zobowiązania w zakresie VAT prawidłowo, często nie mając wiedzy na temat tego, że biorą udział w procederze oszustwa podatkowego. Poszczególne dostawy nie sprawiają wrażenia pozornych, gdyż wskutek tych transakcji następuje sprzedaż i fizyczny przepływ towarów. Pomimo tego zatem, że dany przedsiębiorca uczciwie prowadzi swoją działalność gospodarczą, zdarza się, że organy podatkowe kwestionują jego prawo do odliczenia VAT wynikającego z wyżej opisanych transakcji.

Szczególnie narażone na nieświadome uwikłanie w karuzelę podatkową narażone są podmioty, których działalność gospodarcza opiera się o obrót małymi artykułami o dużej wartości (drobny sprzęt elektroniczny, telefony komórkowe, odtwarzacze mp3, tablety, kable, a także np. końcówki wtryskiwaczy etc), które prowadzą wymianę towarów z niedawno założonymi firmami o małym kapitale, oferującymi duże dostawy, a w szczególności te, które prowadzą wymianę handlową z partnerami biznesowymi posiadającymi siedzibę w innych państwach Unii Europejskiej.

Oprócz ryzyka biznesowego związanego z potencjalną utratą zaufania kontrahentów, a także niewykluczoną utratą towarów, największe ryzyka sprowadzają się do poniesienia odpowiedzialności za niedopełnienie obowiązków nakładanych przez prawo. Nie można wykluczyć braku prawa do obniżenia podatku należnego VAT oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego VAT m.in. w stosunku do faktur wystawionych przez podmiot nieistniejący oraz faktur stwierdzających czynności, które nie zostały dokonane lub które są bezwzględnie nieważne albo pozorne; odpowiedzialności członków zarządu za zaległości podatkowe; odpowiedzialności karnoskarbowej sprawcy (osoby fizycznej), ew. odpowiedzialności posiłkowej; odpowiedzialności podmiotu zbiorowego (spółki).

Z orzecznictwa polskich sądów administracyjnych można wyciągnąć wniosek, iż w celu uniknięcia powyżej opisanych negatywnych konsekwencji przez podmiot nieświadomie uwikłany w proceder oszustwa podatkowego powinien on wykazać, iż nie wiedział on i nie mógł wiedzieć o jego przestępczym charakterze, przy czym mają zachodzić obiektywne okoliczności świadczące o tym, że podmiot ten powziął odpowiednie kroki służące weryfikacji kontrahenta i transakcji, a nie tylko fakt, iż miał subiektywne przeświadczenie o jego legalności. Zatem dla wykazania należytej staranności przydatne są wszelkie dokumenty, e-maile, uzgodnienia dotyczące sprawy, uzasadnienie podstaw decyzji biznesowej, a przede wszystkim spis wdrożonych procedur dotyczących m.in. weryfikacji kontrahentów.

Wpływ nowelizacji Kodeksu pracy na rynek pracy w zakresie urlopów rodzicielskich.

W dniu 1 września 2013 r. wchodzą w życie przepisy nowelizujące Kodeks pracy w zakresie uprawień pracowników związanych z rodzicielstwem. Według ustawodawcy mają one ułatwić godzenie opieki nad dziećmi z pracą zawodową.

Najważniejszą zmianą będzie faktyczne wydłużenie urlopu macierzyńskiego o urlop rodzicielski w wymiarze dodatkowych 26 tygodni. Chęć skorzystania z urlopu rodzicielskiego będzie należało zgłosić pracodawcy najpóźniej na 14 dni przed planowanym terminem porodu. Jeżeli kobieta nie zadeklaruje się w tym czasie, nie wpłynie to na późniejszą możliwość podjęcia takiej decyzji. Wystarczy, że rodzic powiadomi o takiej chęci pracodawcę. O przedłużenie urlopu będzie mogła wnioskować każda osoba, która w dniu wejścia w życie nowych przepisów będzie uprawniona do korzystania z urlopu macierzyńskiego.

Ustawodawca nazywa okres dodatkowych 26 tygodni urlopem rodzicielskim, sugerując, że jego intencją jest, aby korzystali z tego urlopu na tej samej zasadzie zarówno matka jak i ojciec dziecka. Pomysł w swej idei nie jest zatem nietrafiony. Ustawodawca nie wziął jednak pod uwagę wpływu takiej zmiany na postrzeganie atrakcyjności pracowników-kobiet na rynku pracy przez potencjalnych pracodawców, a ta niestety może ulec zmianie. Może się bowiem okazać, że dodatkowy urlop rodzicielski będzie wykorzystywany głównie przez kobiety.

Zmiany te budzą zatem pewne obawy. Pierwszą z nich jest możliwe pogorszenie sytuacji kobiet na rynku pracy. Mogą one stać się dla pracodawcy pracownikami większego ryzyka. Zatrudniając kobietę pracodawca może bowiem podejrzewać, że w pewnym momencie zawiesi ona wykonywanie obowiązków na ponad rok czasu (w sumie 52 tygodnie urlopu macierzyńskiego i rodzicielskiego oraz ewentualne zwolnienie lekarskie w czasie ciąży). Dodajmy do tego ewentualność skorzystania z urlopu wychowawczego i okazuje się, że zatrudnienie kobiety może stać się w opinii pracodawcy tak ryzykowne, że woli przyjąć mniej kompetentnego mężczyznę w zamian za poczucie stabilizacji. Oczywiście nie można o tym przesądzać na obecnym etapie, jednakże istnieje taka możliwość.

Kolejną obawą jest także sytuacja, w której pracodawca chcąc zatrudnić kobietę zamiast zawrzeć z nią umowę o pracę będzie ją zachęcał do zawarcia umowy cywilnoprawnej lub do przejścia na tzw. samozatrudnienie (w praktyce założenie działalności gospodarczej i podpisanie umowy o współpracę z pracodawcą). W takim przypadku, gdy kobieta zajdzie w ciążę, pracodawca nie będzie zobowiązany do żadnych świadczeń wynikających z zatrudnienia. Kobieta w ciąży natomiast straci uprawnienia związane z rodzicielstwem.

Dodatkowo koniecznym jest rozważenie, czy taka elastyczność we wnioskowaniu o urlop, jaka jest proponowana przez ustawodawcę, nie pogorszy sytuacji samych pracodawców i osób zatrudnianych na zastępstwo na okres nieobecności pracownika-rodzica w pracy. Skoro bowiem przykładowo kobieta pozostająca na urlopie macierzyńskim półrocznym ma prawo w stosunkowo krótkim terminie zmienić zdanie i przedłużyć go nawet do kolejnych 26 tygodni (lub też skrócić, jeżeli przed porodem zadeklarowała, że skorzysta z dodatkowych 26 tygodni), stawia pracodawcę w sytuacji, w której szybko musi podjąć stosowną decyzję. Może zatem albo zakończyć współpracę z pracownikiem zatrudnionym na zastępstwo, albo też w krótkim czasie znaleźć osobę, która przejmie jej obowiązki. Pracownicy pracujący na zastępstwo mogą stracić w takim przypadku stabilność zatrudnienia. Mając niejaką pewność, że mogą liczyć na zatrudnienie w zakładzie pracy przez określony czas, dowiadują się bowiem w ostatniej chwili, że w ciągu krótkiego okresu mogą stracić pracę.

Minister Pracy i Polityki Społecznej szacuje, iż koszt wydłużenia urlopów macierzyńskich w roku 2014 (w całości objęty nowymi uprawnieniami) zakładając, że skorzystałoby z niego 50 proc. uprawnionych wyniesie ok. 1,4 mld zł, jeżeli natomiast 70 proc. – 1,9 mld zł, z kolei przy 90 proc. – koszt wzrośnie odpowiednio do 2,5 mld zł. W tym samym czasie na tworzenie nowych i utrzymanie już funkcjonujących żłobków wydatkowane będzie jedynie ok. 500 mln zł . Czy zatem nie należy zastanowić się nad tym, czy kluczem do zwiększenia dzietności nie jest jednak poprawa opieki instytucjonalnej nad dziećmi, a nie dążenie do ciągłego wydłużania urlopów macierzyńskich? Docelowo wydłużenie okresu po porodzie o urlop rodzicielski nie wpływa bowiem na poprawę sytuacji kobiet na rynku pracy i sytuacji pracodawców, którzy chcąc zatrudnić kobietę na umowę o pracę muszą liczyć się z jej możliwą długą nieobecnością w pracy. Biorąc dodatkowo pod uwagę, że niestety niektóre kobiety nadużywają przyznanych im uprawnień i pracodawcy są tego świadomi, może to z czasem doprowadzić do sytuacji, w której pracownicy-kobiety mogą stracić na atrakcyjności na rynku pracy względem pracowników-mężczyzn.

Zgodnie z założeniem ustawodawcy nowelizacja ma wpłynąć na zwiększenie przyrostu naturalnego w społeczeństwie. Należy się jednak zastanowić nad tym, czy wydłużenie urlopów macierzyńskich oraz opóźnianie powrotu do pracy kobiet rzeczywiście przyczyni się do założonego przez ustawodawcę celu? Może zwyczajne zwiększenie pomocy w godzeniu obowiązków rodzicielskich i pracowniczych poprzez chociażby podniesienie liczby żłobków i przedszkoli, a w konsekwencji obniżenie kosztów korzystania z nich są tym czego oczekują zarówno pracodawcy jak i pracownicy? Założenia istotności nowelizacji ustaw mają tendencję poparcia rzeczywistymi potrzebami. Rozwiązania jak widać często już takie nie są.