Dochodzące z ratusza informację zdają się potwierdzać, że miasto zdecydowało się na ryzykowną drogę udzielenia zamówienia publicznego na remont mostu Łazienkowskiego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Jednak ta z pozoru łatwiejsza procedura może spowodować komplikacje prawne, na które stołeczny Ratusz może nie być gotowy.
Zaczynając od początku. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013. 907 z późń. zm.) przewiduje niekonkurencyjny tryb udzielenia zamówienia publicznego w drodze zamówienia z wolnej ręki pod pewnymi warunkami. Aby móc skorzystać z dobrodziejstwa tego trybu, przewidziano okoliczności, które muszą zostać spełnione łącznie, aby zamawiający mógł zawrzeć umowę z wykonawcą wybranym w tym trybie.
Przesłanką, na którą pragną powołać się władze Warszawy jest w szczególności konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przesłanka ta zapisana jest w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia”.
Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie cytowanego powyżej przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp dopuszczalne jest jednak gdy łącznie zostaną spełnione wszystkie poniższe przesłanki:
• wyjątkowa sytuacja nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego;
• ze względu na wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe udzielenie zamówienia;
• zamawiający nie mógł przewidzieć tej sytuacji;
• niemożliwe jest zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Już pobieżna analiza powyżej regulacji jednoznacznie wskazuje, że zamówienie może być udzielone tylko wtedy, gdy wymagana jest natychmiastowa realizacja zamówienia. W pierwszym odruchu można założyć, nie ma nic pilniejszego dla tysięcy, jeśli nie milionów mieszkańców Warszawy niż możliwość swobodnego poruszania się po mieście, a w szczególności przekraczania Wisły po sprawnym moście. Na przeszkodzie takiemu rozumowaniu stoją jednak i literalna wykładnia tego przepisu, jak i orzecznictwo KIO czy doktryna.
Dokonując wykładni literalnej cytowanego przepisu należy dojść do przekonania, że aby móc udzielić zamówienia w tym trybie, zamówienie powinno być zrealizowane natychmiastowo, co trudno sobie wyobrazić przy remoncie jednego z głównych mostów warszawskich, mając na uwadze konieczność zachowania wszelkich wymogów wynikających z prawa budowlanego. Remont mostu tej wielkości, który w świetle prawa budowlanego jest uznawany za budowlę, wymaga także czasu i odpowiedniego planowania, co koliduje z przesłanką natychmiastowości w sposób oczywisty.
Z pokaźnego już dorobku Krajowej Izby Odwoławczej można powołać się chociażby na Uchwałę z dnia 19 maja 2014 r. KIO/KD 46/14, w której wskazuje się, że: „Zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przesłanka ta wskazuje bowiem nie na pilną konieczność zawarcia umowy, ale na konieczność jej natychmiastowego wykonania. Dlatego w oparciu o tę przesłankę niemożliwe jest zawarcie umowy wieloletniej.” Do podobnego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD 21/09 „Istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. Udzielenie zamówienia na okres roku nie odpowiada celowi określonemu w przesłance tego przepisu”.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że aby móc uznać, za możliwe zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamówienie powinno zostać wykonane w bardzo krótkim czasie, co zdaje się trudne do wyobrażenia, jeśli nie niemożliwe przy tak skomplikowanym przedsięwzięciu jak remont mostu Łazienkowskiego.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za wadliwością rozwiązania przyjętego przez władze Warszawy jest fakt, iż tryb zamówienia z wolnej ręki, jest trybem jak wskazywano to powyżej niekonkurencyjnym, co oznacza, że powinien być on stosowany jedynie wyjątkowo, a przesłanki przemawiające za jego zastosowaniem należy rozumieć i stosować w sposób zawężający, a nie rozszerzający. Na takim stanowisko stanął też Sąd Najwyższy, co potwierdza ciągle aktualny wyrok z dnia 6 lipca 2001 r. III RN 16/01, co prawda jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy regulującej materię zamówień publicznych, lecz niezmiennej zasady odnoszącej się do stosowania trybów niekonkurencyjnych.
Wydaje się, że rozwiązaniem, ze wszech miar najkorzystniejszym dla zamawiającego byłoby zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, który nie różni się zasadniczo od rozwiązania przyjętego przez ratusz. Art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp, bo o nim to mowa, wśród przesłanek koniecznych do wykazania wskazuje „na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”.
Co więc odróżnia oba tryby, to generalnie czas realizacji zamówienia. Tryb negocjacji bez ogłoszenia ma jeszcze jedną dodatkową zaletę o której nie można zapomnieć z uwagi także na aspekt ekonomiczny samej inwestycji. W tym ostatnim przypadku zamawiający nie negocjuje z jednym wykonawcą, a z kilkoma (co najmniej pięcioma), co oznacza że może w praktyce otrzymać znacznie bardziej konkurencyjne warunki na wykonanie zamówienia, a czas zamówienia nie musi być znacząco dłuższy.
Poddając analizie prawnej omawiany problem, nawet w tak okrojonej formie, nie można nie wspomnieć również o konsekwencjach wyboru tryby zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek, którymi uzasadniany jest sam wybór dokonany przez zamawiającego. W pierwszym rzędzie to możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp) zamiast więc przyspieszyć realizację zamówienia zamawiający naraża się na bardzo poważne sankcje. Ponadto grożą mu dodatkowe sankcje wynikające z możliwości nałożenia kary finansowej czy kary pieniężnej, a także naraża się także na odpowiedzialność wynikającą z naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
W powyższych okolicznościach trudno zrozumieć decyzję o zamiarze skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, gdy można skorzystać z rozwiązań zapewniających większe bezpieczeństwo prawne dla realizacji tak ważnego zamówienia publicznego jakim jest remont jednej z najważniejszych przepraw dla Warszawy.
Autor: Paweł Zyśko, radca prawny w Kancelarii Chałas i Wspólnicy