październik 2012

Pomimo przestoju w uchwaleniu tzw. „Trójpaku energetycznego” odbiorcy przemysłowi, którzy docelowo jako pierwsi będę mieli okazję skonsumować gaz ziemny zakupiony na wolnym rynku, powinni już zacząć się do tego przygotowywać. Uczestnicy rynku gazu w Polsce z niecierpliwością czekają na jego uwolnienie. Podobnie jak Komisja Europejska, która od 2009 roku bacznie obserwuje działania podejmowane przez Polskę celem usunięcia uchybień w implementowaniu dyrektywy gazowej wchodzącej w skład tzw. „Trzeciego pakietu liberalizacyjnego”. Pomimo braku formalnego uregulowania kwestii obliga giełdowego umożliwiającego wirtualny obrót gazem, efekty działań liberalizacyjnych podejmowanych przez uczestników rynku można już zauważyć. Ministerstwo Gospodarki opracowało tzw. „Trójpak energetyczny”, URE – rekomendacje dla Programu Uwalniania Gazu w Polsce (PUG) oraz Mapę drogową liberalizacji rynku. PGNiG przygotowało m.in. Program Uwalniania Gazu i koncepcję wewnętrznego unbundlingu hurtu od detalu, spójną zresztą z wizją UOKiK-u, przedstawioną w Raporcie na temat kierunków rozwoju ochrony konkurencji i konsumentów na rynku gazu w Polsce. Pod koniec listopada br. wejdzie w życie nowela rozporządzenia systemowego regulującego funkcjonowanie rynku gazu ziemnego, wdrażająca narzędzia umożliwiające wirtualny obrót gazem, a od 1 grudnia 2012 roku obowiązuje nowa Instrukcja Ruchu i Eksploatacji Sieci Przesyłowej. Towarowa Giełda Energii, posiadając Regulamin Obrotu Gazem na Towarowej Giełdzie Energii zatwierdzony przez Komisję Nadzoru Finansowego, z niecierpliwością wygląda pierwszych giełdowych graczy. Wydawać by się mogło, iż wciąż oczekiwane uchwalenie Trójpaku energetycznego i rozporządzenia taryfowego przewidującego m.in. system rozliczeń w oparciu o zasadę entry – exit sprawi , iż sen o wolnym rynku gazu stanie się realny. Czy tak jednak rzeczywiście jest? Czy samo zaplecze normatywne gwarantuje stworzenie realnej konkurencji na rynku gazu? I gdzie w tym wszystkim jest odbiorca, który ma stać na końcu piramidy zakupowej? Czy to nie on jest faktycznym kreatorem rynku konkurencyjnego? Same uwarunkowania regulacyjne nigdy nie stanowią gwarancji osiągnięcia sukcesu na konkurencyjnym rynku. Odbiorcy gazu, którzy mają aspiracje do stania się faktycznymi konsumentami wszystkich rozwiązań, jakie daje wolny rynek, powinni zdać sobie sprawę z tego, że to właśnie oni będą dyktować warunki na rynku konkurencyjnym. Po pierwsze, konfrontując swoje oczekiwania z możliwościami, jakie daje wolny rynek, a po drugie – podejmując ostateczną decyzję, czy zakup gazu na tym rynku jest opłacalny. Odbiorcy błękitnego paliwa, zamiast zastanawiać się, co ich czeka w zliberalizowanej rzeczywistości, powinni wykorzystać zaistniały przestój legislacyjny i rozpocząć identyfikację problemów, z jakimi będą musieli się zmierzyć na rynku konkurencyjnym. Powinni już teraz realnie ocenić zakres swobody kontraktowej, w ramach, której będą mogli się poruszać na zliberalizowanym rynku. Punktem wyjścia powinien być zatem audyt obowiązujących umów zakupowych, m. in. celem oceny możliwości ich renegocjacji, bądź wypowiedzenia, oszacowania potencjalnych sankcji z tego tytułu, określenia poziomu ewentualnych kar umownych opartych na regule „Take or pay” oraz zbadania możliwości częściowego ograniczenia zakontraktowanych wolumenów gazu. W drugim zaś etapie należałoby odpowiedzieć na pytanie, jaki kształt powinna mieć nowa umowa i co powinna zawierać, aby zabezpieczyć interesy odbiorcy w sposób kompleksowy, maksymalizując przy tym zakres odpowiedzialności konkurencyjnego dostawcy. Na koniec należałoby ocenić, czy nowa umowa faktycznie spełni oczekiwania danego przedsiębiorstwa, dając mu gwarancję pewności i bezpieczeństwa dostaw, a tym samym – czy warto jest odstąpić od dotychczasowego kontraktu. Dlatego czekając na debiut na wolnym rynku gazu, warto wykorzystać najbliższy czas i podjąć działania, by skończył się on rzeczywistym sukcesem.

Zdarza się, że umowy o pracę są zawierane przed wskazaną w umowie datą rozpoczęcia przez pracownika świadczenia pracy. Czasem jest to termin na tyle odległy, że w międzyczasie pracownik chciałby rozwiązać taką umowę, zanim nadejdzie termin rozpoczęcia pracy. Zgodnie z art. 26 k.p. stosunek pracy nawiązuje się w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, a jeżeli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Należy zatem odróżniać fakt zawarcia umowy o pracę od nawiązania na jej podstawie stosunku pracy. Przepis ten przewiduje więc możliwość określenia w umowie o pracę późniejszego terminu nawiązania stosunku pracy niż dzień zawarcia tej umowy i to bez żadnych ograniczeń w czasie, a ponadto nie uzależnia po wstania stosunku pracy od faktycznego rozpoczęcia pracy przez pracownika. Jeżeli termin rozpoczęcia pracy jest w umowie określony, to stosunek pracy powstaje w określonej dacie, niezależnie od tego, czy pracownik przystąpi do wykonywania pracy, a jeżeli nieprzystąpienie do pracy przez pracownika nastąpiło z przyczyn przez niego zawinionych, to pracodawca może rozwiązać taką umowę bez wypowiedzenia z winy pracownika. Podobnie możliwość wypowiedzenia umowy o pracę nie jest uzależniona od nawiązania stosunku pracy (rozpoczęcia świadczenia pracy). W konsekwencji w okresie między zawarciem umowy o pracę a terminem określonym w niej jako data rozpoczęcia pracy, umowa taka może być rozwiązana za wypowiedzeniem na zasadach ogólnych kodeksu pracy. Możliwość taką potwierdził SN w wyroku z dnia 29 października 2007 r. (sygn. akt II PK 56/07), stwierdzając, że okresem wypowiedzenia dokonanego przed nawiązaniem się stosunku pracy jest okres przewidziany w art. 36 § 1 pkt 1 k.p., chyba że pracownik wcześniej pozostawał z tym samym pracodawcą w stosunku pracy lub strony w umowie o pracę przedłużyły ustawowy okres wypowiedzenia tej umowy. Zastosowanie krótszego niż wymagany okresu wypowiedzenia nie stanowi o bezskuteczności bądź nieważności wypowiedzenia, a jedynie powoduje z mocy prawa przesunięcie momentu rozwiązania umowy o pracę do czasu upływu wymaganego okresu wypowiedzenia.

Jeśli szkodliwe regulacje w porę nie zostaną zablokowane, realizacja kolejnych inwestycji przez doświadczonych wykonawców wisi na włosku. Zamiast nich pojawiać się będą szarlatani z firmą w teczce. Zalew informacji o kolejnych „zerwanych” kontraktach na kluczowe inwestycje powoli zaczyna nas znieczulać wobec prawdziwego problemu, jakim jest dramatyczna i patowa sytuacja generalnych wykonawców. Opinia publiczna wrze z niezadowolenia z powodu opóźnionych inwestycji, urzędnicy obciążają ich skutkami swojej własnej nieudolności zaś podwykonawcy – skutkami biznesowych decyzji. Jakby tego było mało, ciężki cios poniżej pasa, wymierzyli wykonawcom posłowie. Kontrowersyjne poprawki W dniu 14 września br. sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Kontrowersyjne w zakresie nowych przesłanek wykluczenia wykonawców poprawki zostały przegłosowane, mimo że w lipcu wykreśliła je podkomisja gospodarki, a Biuro Legislacyjne Sejmu zgłosiło wątpliwości, czy zmiany są zgodne z konstytucją. Wykluczenie na 3 lata Nowe przepisy pozwolą zamawiającemu wykluczyć z przetargów na trzy lata wykonawcę, który oprócz, jak dotychczas, wyrządzenia szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia został zobowiązany do zapłacenia kary umownej powyżej 5 proc. wartości kontraktu a zobowiązanie do zapłaty kary umownej zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu. Ponadto wykonawca, z którym zamawiający odstąpił od umowy albo też ją wypowiedział, będzie automatycznie wykluczany na trzy lata ze wszystkich przetargów publicznych w Polsce. Do tego nie będzie już potrzebne orzeczenie sądu a arbitralna decyzja zamawiającego. Uchwaloną zmianę należy ocenić krytycznie zarówno z uwagi na jej niezgodność z prawem unijnym jak i możliwość znacznego pogorszenia i tak już nienajlepszej sytuacji na rynku budowlanym. Wykluczenie ze wszystkich postępowań Wykluczenie wykonawcy zobowiązanego do zapłaty kary umownej – a nie tylko tego, który wyrządził szkodę zamawiającemu – pogłębia nierównowagę pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Istotą kary umownej jest oderwanie jej wysokości od faktycznie poniesionej szkody; wysokość tę określają arbitralnie zamawiający, często na bardzo wysokim poziomie, bez najmniejszej choćby możliwości negocjacji ze strony wykonawców. Jeszcze bardziej dotkliwa dla wykonawców jest zmiana w zakresie rozciągnięcia sankcji wykluczenia z postępowania (na wszystkie postępowania prowadzone na terenie RP) w związku z odstąpieniem lub wypowiedzeniem umowy z wykonawcą przez zamawiającego. Komentowany przepis może mieć jeszcze dalej idące skutki dla wykluczonych na jego podstawie wykonawców niż poprzednio uchwalony art. 24 ust. 1 pkt. 1a negatywnie oceniony przez Komisję Europejską, co do którego toczy się postępowanie przed ETS.(sprawa prejudycjalna C-465/11). Zamiast doświadczonych wykonawców – szarlatani Bezrefleksyjny zachwyt nad nową regulacją jako antidotum na problemy z realizacją kluczowych inwestycji budzi przerażenie. Nikt nie pochyla się nad sytuacją generalnego wykonawcy obciążonego całością ryzyka związanego z realizacją źle przygotowanych i nieudolnie zarządzanych projektów. Zamiast konstruktywnego podejścia do rozwiązania problemów realizacyjnych niezwykle modne i powszechne jest odstępowanie od umów i mydlenie oczu opinii publicznej roszczeniami z tytułu kar umownych czy żądaniami wypłaty kwot z gwarancji należytego wykonania umowy. Tymczasem jeśli uczestnicy procesu legislacyjnego w porę nie zablokują szkodliwych regulacji realizacja kolejnych inwestycji przez doświadczonych wykonawców zamiast szarlatanów z firmą w teczce wisi na włosku. Kary umowne są bowiem naliczane równie lekko co wydawane oświadczenia o odstąpieniu.