październik 2012

Zdarza się, że umowy o pracę są zawierane przed wskazaną w umowie datą rozpoczęcia przez pracownika świadczenia pracy. Czasem jest to termin na tyle odległy, że w międzyczasie pracownik chciałby rozwiązać taką umowę, zanim nadejdzie termin rozpoczęcia pracy. Zgodnie z art. 26 k.p. stosunek pracy nawiązuje się w terminie określonym w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, a jeżeli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Należy zatem odróżniać fakt zawarcia umowy o pracę od nawiązania na jej podstawie stosunku pracy. Przepis ten przewiduje więc możliwość określenia w umowie o pracę późniejszego terminu nawiązania stosunku pracy niż dzień zawarcia tej umowy i to bez żadnych ograniczeń w czasie, a ponadto nie uzależnia po wstania stosunku pracy od faktycznego rozpoczęcia pracy przez pracownika. Jeżeli termin rozpoczęcia pracy jest w umowie określony, to stosunek pracy powstaje w określonej dacie, niezależnie od tego, czy pracownik przystąpi do wykonywania pracy, a jeżeli nieprzystąpienie do pracy przez pracownika nastąpiło z przyczyn przez niego zawinionych, to pracodawca może rozwiązać taką umowę bez wypowiedzenia z winy pracownika. Podobnie możliwość wypowiedzenia umowy o pracę nie jest uzależniona od nawiązania stosunku pracy (rozpoczęcia świadczenia pracy). W konsekwencji w okresie między zawarciem umowy o pracę a terminem określonym w niej jako data rozpoczęcia pracy, umowa taka może być rozwiązana za wypowiedzeniem na zasadach ogólnych kodeksu pracy. Możliwość taką potwierdził SN w wyroku z dnia 29 października 2007 r. (sygn. akt II PK 56/07), stwierdzając, że okresem wypowiedzenia dokonanego przed nawiązaniem się stosunku pracy jest okres przewidziany w art. 36 § 1 pkt 1 k.p., chyba że pracownik wcześniej pozostawał z tym samym pracodawcą w stosunku pracy lub strony w umowie o pracę przedłużyły ustawowy okres wypowiedzenia tej umowy. Zastosowanie krótszego niż wymagany okresu wypowiedzenia nie stanowi o bezskuteczności bądź nieważności wypowiedzenia, a jedynie powoduje z mocy prawa przesunięcie momentu rozwiązania umowy o pracę do czasu upływu wymaganego okresu wypowiedzenia.

Jeśli szkodliwe regulacje w porę nie zostaną zablokowane, realizacja kolejnych inwestycji przez doświadczonych wykonawców wisi na włosku. Zamiast nich pojawiać się będą szarlatani z firmą w teczce. Zalew informacji o kolejnych „zerwanych” kontraktach na kluczowe inwestycje powoli zaczyna nas znieczulać wobec prawdziwego problemu, jakim jest dramatyczna i patowa sytuacja generalnych wykonawców. Opinia publiczna wrze z niezadowolenia z powodu opóźnionych inwestycji, urzędnicy obciążają ich skutkami swojej własnej nieudolności zaś podwykonawcy – skutkami biznesowych decyzji. Jakby tego było mało, ciężki cios poniżej pasa, wymierzyli wykonawcom posłowie. Kontrowersyjne poprawki W dniu 14 września br. sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Kontrowersyjne w zakresie nowych przesłanek wykluczenia wykonawców poprawki zostały przegłosowane, mimo że w lipcu wykreśliła je podkomisja gospodarki, a Biuro Legislacyjne Sejmu zgłosiło wątpliwości, czy zmiany są zgodne z konstytucją. Wykluczenie na 3 lata Nowe przepisy pozwolą zamawiającemu wykluczyć z przetargów na trzy lata wykonawcę, który oprócz, jak dotychczas, wyrządzenia szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia został zobowiązany do zapłacenia kary umownej powyżej 5 proc. wartości kontraktu a zobowiązanie do zapłaty kary umownej zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu. Ponadto wykonawca, z którym zamawiający odstąpił od umowy albo też ją wypowiedział, będzie automatycznie wykluczany na trzy lata ze wszystkich przetargów publicznych w Polsce. Do tego nie będzie już potrzebne orzeczenie sądu a arbitralna decyzja zamawiającego. Uchwaloną zmianę należy ocenić krytycznie zarówno z uwagi na jej niezgodność z prawem unijnym jak i możliwość znacznego pogorszenia i tak już nienajlepszej sytuacji na rynku budowlanym. Wykluczenie ze wszystkich postępowań Wykluczenie wykonawcy zobowiązanego do zapłaty kary umownej – a nie tylko tego, który wyrządził szkodę zamawiającemu – pogłębia nierównowagę pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Istotą kary umownej jest oderwanie jej wysokości od faktycznie poniesionej szkody; wysokość tę określają arbitralnie zamawiający, często na bardzo wysokim poziomie, bez najmniejszej choćby możliwości negocjacji ze strony wykonawców. Jeszcze bardziej dotkliwa dla wykonawców jest zmiana w zakresie rozciągnięcia sankcji wykluczenia z postępowania (na wszystkie postępowania prowadzone na terenie RP) w związku z odstąpieniem lub wypowiedzeniem umowy z wykonawcą przez zamawiającego. Komentowany przepis może mieć jeszcze dalej idące skutki dla wykluczonych na jego podstawie wykonawców niż poprzednio uchwalony art. 24 ust. 1 pkt. 1a negatywnie oceniony przez Komisję Europejską, co do którego toczy się postępowanie przed ETS.(sprawa prejudycjalna C-465/11). Zamiast doświadczonych wykonawców – szarlatani Bezrefleksyjny zachwyt nad nową regulacją jako antidotum na problemy z realizacją kluczowych inwestycji budzi przerażenie. Nikt nie pochyla się nad sytuacją generalnego wykonawcy obciążonego całością ryzyka związanego z realizacją źle przygotowanych i nieudolnie zarządzanych projektów. Zamiast konstruktywnego podejścia do rozwiązania problemów realizacyjnych niezwykle modne i powszechne jest odstępowanie od umów i mydlenie oczu opinii publicznej roszczeniami z tytułu kar umownych czy żądaniami wypłaty kwot z gwarancji należytego wykonania umowy. Tymczasem jeśli uczestnicy procesu legislacyjnego w porę nie zablokują szkodliwych regulacji realizacja kolejnych inwestycji przez doświadczonych wykonawców zamiast szarlatanów z firmą w teczce wisi na włosku. Kary umowne są bowiem naliczane równie lekko co wydawane oświadczenia o odstąpieniu.