Podatki i Cła – Strona 2 – Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

Nowa instytucja w prawie zamówień publicznych. Zaliczka – analiza porównawcza.

Posted on 23 września 2010 by Admin CHWP

Na gruncie prawa cywilnego zadatek działa na korzyść obu stron umowy, a zaliczka tylko na rzecz strony, która ją otrzymała. W przypadku zamówień publicznych zaliczka jest tak samo korzystna dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego.

Na pytanie, co łączy nową regulację zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. „zaliczkę” z funkcjonującym od wielu lat w obrocie gospodarczym i bardzo popularnym „zadatkiem”, śmiało można odpowiedzieć: NIC. Poza tym, że w obu przypadkach to określona kwota pieniężna. Aby jednak udowodnić tę tezę, warto przyjrzeć się obu instytucjom, jak również instytucji zaliczki na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny.
Na gruncie Kodeksu cywilnego
Zarówno zaliczka, jak i zadatek są powszechnie stosowane w obrocie gospodarczym. Zdarza się również, że dotyczą one konsumentów – w przypadku umowy sprzedaży nieruchomości zarówno na rynku pierwotnym, jak i wtórnym strony z reguły przewidują konieczność uiszczenia określonej kwoty jeszcze przed wykonaniem umowy. Tylko pierwsza instytucja, tj. zadatek, została wprost nazwana i uregulowana w przepisach kc. Zaliczka natomiast, wynikająca z dodatkowego zastrzeżenia umownego, funkcjonuje jako uzupełniająca czynność nienazwana w granicach ogólnej swobody kontraktowej.

Zadatek
1.Określona przy zawarciu umowy kwota pieniężna lub rzecz będąca zabezpieczeniem wykonania umowy, rodzaj odszkodowania za jej niewykonanie
2. Jeśli umowa zostaje rozwiązana za zgodą obu stron, to zwracają one sobie wzajemne świadczenia, w tym także zadatek.
3.Jeśli umowa została wykonana prawidłowo, zadatek zostaje zaliczony w na poczet ceny.
4. Jeśli umowa nie została wykonana z uwagi na rezygnację strony, która zadatek dała, przepada on na rzecz biorącego zadatek.
5. Jeśli umowa nie została zrealizowana z przyczyn leżących po stronie biorącej zadatek, strona dająca zadatek może od umowy odstąpić i żądać zwrotu zadatku w podwójnej wysokości.
6. Co do zasady powinien być wręczony przy zawarciu umowy.
7. Jest to świadczenie jednorazowe.

Zaliczka
1. Kwota wpłacona na poczet przyszłych należności, niestanowiąca – jak zadatek – formy zabezpieczenia wykonania umowy, a jedynie część ceny.
2. Po wykonaniu umowy zostaje wliczona w jej cenę. 3. Jeśli umowa zostaje rozwiązana za zgodą obu stron, to zwracają one sobie wzajemne świadczenia, w tym także zaliczkę. 4. Jeśli umowę rozwiąże strona biorąca zaliczkę, jest ona zobowiązana do zwrotu pobranej zaliczki.
5. Jeśli umowę rozwiąże strona dająca zaliczkę, może ona domagać się jej zwrotu.
6. Nie musi być udzielona przy zawarciu umowy, można jej udzielić w trakcie realizacji umowy.
7. Może być udzielona kilka razy w ramach tej samej umowy.

Kwota wręczona drugiej stronie staje się zadatkiem tylko wtedy, gdy zostanie to jasno określone w umowie, tj. strony nazwą ją zadatkiem. Bez tego zaznaczenia będzie to zaliczka, podobnie jak w przypadku, gdy w umowie zostanie zastrzeżone, że wpłacona kwota jest zaliczką na poczet wykonanej umowy. Skutki wypłacania wykonawcy zadatku i zaliczki są różne, tak samo jak różne są przepisy prawne, które określają obie te formy „przedpłaty” oraz ich losy w przypadku niewykonania umowy.
Jeśli umowa zabezpieczona zadatkiem nie zostanie przez jedną ze stron wykonana, druga strona może odstąpić od umowy – bez wyznaczenia dodatkowego terminu – i zachować otrzymany zadatek, a jeśli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej (art. 394 §1 kc). W przypadku wykonania umowy, zadatek zostaje zaliczony na poczet świadczenia strony, która go dała. Jeśli jest to niemożliwe, zadatek podlega zwrotowi. Gdy umowa zostaje rozwiązana na zgodny wniosek stron, zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty kwoty dwukrotnie wyższej nie ma zastosowania. To samo jest wówczas, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności, albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

O tym, co się dzieje z zaliczką, można wywnioskować z ogólnych przepisów o wykonywaniu wzajemnych umów. W razie należytego wykonania zobowiązania zaliczka podlega zaliczeniu na poczet należnego świadczenia, w przypadku jego niewykonania lub nienależytego wykonania strona, która dała zaliczkę może domagać się jej zwrotu i naprawienia szkody. Do zaliczki nie stosuje się opisanych powyżej zasad dotyczących przepadku zadatku lub obowiązku jego zwrotu w podwójnej wysokości.

Na gruncie prawa zamówień publicznych
Jak wskazano powyżej, sama instytucja zaliczki nie jest novum w obrocie gospodarczym, mimo iż nie została wprost uregulowana w przepisach kc. Wbrew pozorom nie jest ona również novum na gruncie zamówień publicznych. Obowiązujący do 1 stycznia 2010 r. art. 208 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dopuszczał zaliczkowanie wykonawców dostaw, usług lub robót budowlanych realizowanych w ramach rządowych programów operacyjnych finansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej oraz innych środków bezzwrotnych ze źródeł zagranicznych. W pzp instytucja zaliczki została uregulowana przy okazji tzw. malej nowelizacji poprzez wprowadzenie art. 151a. Przepis ten przewiduje, że zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bez względu na rodzaj zamówienia oraz źródła jego finansowania zaliczek mogą udzielać jednostki samorządu terytorialnego, ich związki oraz inne jednostki sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego. W odniesieniu do innych zamawiających (jednostek sektora finansów publicznych) ustawodawca zastosował ograniczenia w możliwości udzielania zaliczek. Otóż, mogą oni ich udzielić, jeśli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub jeśli zamówienie jest finansowane z udziałem:

środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej,
niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),
niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione powyżej, pochodzących ze źródeł zagranicznych.

Wskazani powyżej zamawiający nie mogą udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Na tle tego ograniczenia pojawiło się wiele krytycznych głosów związanych przede wszystkim z zamówieniami udzielanymi na usługi z zakresu kultury. Na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” (z 14 maja 2010 r.) pojawił się artykuł pt. „Gwiazda do przetargu. I bez zaliczki”, który został skomentowany w trybie wyjaśnienia przez Urząd Zamówień Publicznych. Autor artykułu rzeczywiście błędnie zinterpretował przepis w zakresie możliwości udzielenia zamówienia na usługi kultury, np. zorganizowanie koncertu znanej gwiazdy w trybie z wolnej ręki, jednak słusznie zauważył, iż problematyczne jest pominięcie przez ustawodawcę możliwości udzielenia zaliczki na poczet takiej usługi, która jest powszechnie wymagana w tego typu przypadkach.
Zamawiający może udzielić więcej niż jednej zaliczki. Warunkiem udzielenia kolejnych jest wykazanie przez wykonawcę, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki. Obligatoryjnie żąda go, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Regulacja opisana w art. 151a pzp jest precyzyjna, jeśli chodzi o przesłanki, jednak w zakresie zasad udzielenia, rozliczenia bądź zwrotu, ustawodawca pozostawił te kwestie stronom, a właściwie zamawiającemu, gdyż to on jest autorem istotnych postanowień umowy, będących elementem siwz, a te – jak pokazuje praktyka – rzadko podlegają negocjacjom. Nie ma zatem wymogu, by zaliczka została udzielona przy zawarciu umowy. Można np. przewidzieć, iż pierwsza kwota zaliczkowa zostanie przekazana po zrealizowaniu przez wykonawcę określonej części zamówienia, a także dowolnie określić, w jakim czasie i w jaki sposób zostanie rozliczona (np. z pierwszej, kolejnej lub ostatniej faktury).
Podobnie jak w przypadku zaliczki na gruncie kc, nie ma związku pomiędzy zaliczką udzieloną w trybie art. 151a pzp a zadatkiem. Nie ma również, w mojej ocenie, powodów doszukiwania się takiego związku. Funkcję gwarancyjną, jaką pełni zadatek, tj. zabezpieczenie wykonania umowy bądź też np. zabezpieczenie zawarcia umowy przyrzeczonej, jeśli zadatek został wręczony przy umowie przedwstępnej, na gruncie pzp z jednej strony pełni wadium, z drugiej – zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Co się zaś tyczy teorii, iż zadatek działa na korzyść obu stron umowy, a zaliczka tylko na rzecz strony, która ją otrzymała, to nie ma ona odniesienia do zamówień publicznych. Instytucja zaliczki jest tak samo korzystna dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Daje ona wykonawcy możliwość wcześniejszego otrzymania zapłaty części wynagrodzenia, a zamawiającemu pozwala uniknąć utraty środków na realizację zamówienia, które nie mogą być wykorzystane w terminie, np. z powodu znacznie przedłużających się procedur przetargowych.

Opublikowane w miesięczniku „Przetargi Publiczne”, nr 8/2010

Szybciej, trudniej i drożej, czyli odwołania po zmianach

Posted on 21 czerwca 2010 by Admin CHWP

Likwidacja protestu oraz znaczne podwyższenie opłaty od skargi do sądu to nie koniec ograniczeń dla wykonawców chcących zaskarżyć działania zamawiających

Wskutek dwóch ostatnich nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych jedynym środkiem ochrony prawnej, który ma szanse merytorycznego rozpoznania jest odwołanie do prezesa KIO. Jednak i w tym przypadku ustawodawca zdaje się pominął interesy wykonawców.
Z uwagi na nowy sposób obliczania terminów wniesienie odwołania stało się utrudnione. Początek terminu, w przypadku czynności zamawiającego dokonanych po otwarciu ofert, biegnie od dnia wysłania zawiadomienia o decyzji zamawiającego, a nie od dnia jego otrzymania przez wykonawcę. Ponadto dla zachowania terminu nie jest już wystarczające nadanie odwołania na poczcie w ostatnim dniu terminu, ale dostarczenie go do prezesa KIO w tym dniu. Czas na zredagowanie prawidłowych zarzutów i żądań, niepodlegających rozszerzeniu na rozprawie w praktyce więc skraca się.

To jednak nie koniec utrudnień. W dniu 15 marca weszło w życie nowe rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich obliczania.

Wykonawcy, którzy do tej pory skarżyli się na wysokość wpisu od odwołania mają jeszcze więcej podstaw do niezadowolenia. W poprzedniej regulacji, w przypadku przegrania sprawy w KIO, uiszczony wpis nie podlegał w całości zaliczeniu na poczet kosztów postępowania. Koszty te kształtowały się na poziomie 4500-5000 zł (koszty posiedzenie odwoławczego) plus zwrot kosztów dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenie pełnomocnika przeciwnika – maksymalnie 3600 zł.
Obecnie, wykonawca przegrywający sprawę, traci uiszczony wpis w całości, co w przypadku dostaw i usług wynosi 7,5 tys. lub 15 tys. zł, a w przypadku robót budowlanych 10 lub 20 tyś, w zależności od wielkości postępowania. Musi też zwrócić przeciwnikowi koszty dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc pod uwagę opisane ograniczenia oraz słabą znajomość przepisów przez wykonawców, ryzyko przegranej rośnie. Potwierdza to analiza najnowszych wyroków KIO.

Interpretacje doręczone, ale ich treść jest niewiadoma

Posted on 25 stycznia 2010 by Admin CHWP

Uchwała pełnego składu Izby Finansowej Naczelnego Sądu Administracyjnego (uchwała z 14 grudnia 2009 roku, sygn. II FPS 7/09), mająca za przedmiot zagadnienie terminu na wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego podważyła zaufanie przedsiębiorców do tej instytucji. Zgodnie z ustnym uzasadnieniem tej uchwały – termin „wydanie”, należy rozumieć jako sporządzenie na piśmie informacji o stosowaniu prawa oraz jej podpisanie. W kontekście poprzedniej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2008 roku (uchwała z 4 listopada 2008 roku, sygn. I FPS 2/08), w której pojęcie wydania interpretacji zawierało również jej doręczenie, a która miała zastosowanie zarówno do stanu prawnego sprzed 1 lipca 2007 roku, jak i po tej dacie (zmienione zostały wówczas przepisy dotyczące interpretacji podatkowych – organy przed tą datą udzielały, po tej dacie wydają interpretacje przepisów prawa podatkowego) obecna uchwała zdecydowanie pogarsza sytuację podatników. W konsekwencji powoduje to brak pewności prawa, co jest okolicznością wyjątkowo niekorzystną w odniesieniu do zagadnień podatkowych i para podatkowych.
Przedmiotowa instytucja to wzorcowy przykład instrumentu służącego zachowaniu pewności obrotu gospodarczego w kontekście spełnienia wymogów w zakresie podatków, opłat i danin innego typu (służy on nie tylko celom interpretacji przepisów prawa podatkowego sensu stricto ale i largo – składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wypłaty z zysku spółek Skarbu Państwa). Jest więc narzędziem, którym posługują się przedsiębiorcy dla optymalizowania ryzyka prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej w szerokim zakresie. Wydanie omawianej uchwały, niejako pozbawia tę instytucję charakteru ochronnego. W odniesieniu do przedsiębiorców organy podatkowe mogą bowiem w tej chwili dowolnie operować terminem sporządzenia i podpisania interpretacji.
Brak pisemnego uzasadnienia omawianej uchwały, po zapoznaniu się z którym będzie można stworzyć pełny obraz interpretacji przepisów dokonanej przez Sąd, pozwala de facto w chwili obecnej odnieść się jedynie do zagadnień będących niejako na pograniczu rozpatrywanego zagadnienia. W związku z powyższym, rozważania w kontekście obecnej uchwały, odniesione zostaną jedynie do wybranych aspektów o charakterze czysto teoretycznym.
Charakter przepisów Ordynacji podatkowej, określających termin na wydanie interpretacji pozwala na uznanie, że mamy do czynienia z przepisem o charakterze wybitnie proceduralnym. Pomimo faktu, że Rozdział 1a Działu I Ordynacji podatkowej, zawierający przepisy dotyczące tej instytucji, umiejscowiony został w części materialno-prawnej aktu prawnego, daleko jest do kategorycznego stwierdzenia, że brak w tym miejscu jest przepisów o charakterze proceduralnym. Tezy tej nie uzasadnia również okoliczność braku odniesienia do części proceduralnej omawianego aktu prawnego – nie wszystkie wszakże odniesienia zostały wprost w Ordynacji podatkowej ujęte (choćby kwestia liczenia terminu trzymiesięcznego – art. 12 ustawy). Również słownikowa definicja słowa wydanie, szczegółowo opisana w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2008 roku, prowadzi do wniosku że termin ten nie odnosi się jedynie do sporządzenia i podpisania takiej interpretacji, ale również do jej doręczenia. Warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt zagadnienia. Otóż, jednym z argumentów zarówno organów podatkowych, jak również części orzecznictwa jest stwierdzenie, że wydanie – w rozumieniu doręczenie – może być skutecznie utrudniane przez wnioskodawcę powodując stan niepewności prawnej. W praktyce daleko utrudnione może być dotrzymanie trzymiesięcznego terminu wydania interpretacji. Jednak założenie to wydaje się być z praktycznego punktu widzenia błędne, a to z tego powodu, że istnieją możliwości badania, w jakich okolicznościach nastąpił brak wydania (doręczenia) interpretacji. Co więcej, przepisy dotyczące terminu na wydanie interpretacji odsyłają do przepisów proceduralnych określających zasady dotyczące terminów. Zgodnie z odesłaniem, do terminu wydania interpretacji nie wlicza się m.in. okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Inaczej mówiąc, na etapie badania sprawy przez sąd administracyjny, istnieje możliwość weryfikacji czy brak doręczenia interpretacji spowodowany był zaniedbaniem ze strony organu, czy działaniem wnioskodawcy w celu utrudnienia jej doręczenia. Reasumując, możliwe jest więc „uchylenie” się przez organ od skutków „żonglowania” terminem doręczenia przez wnioskodawcę.
Podsumowując, wydanie przedmiotowej uchwały, faktycznie doprowadzi do ujednolicenia orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie terminu na wydanie interpretacji prawa podatkowego. Jednocześnie, dla podatników znacząco ujęty zostanie charakter ochronny tej instytucji, która jak wskazuje kilkuletnia praktyka, jest bardzo dobrym, powszechnie stosowanym rozwiązaniem.

Problematyka zwrotu akcyzy na energię elektryczną za okres styczeń 2006 – luty 2009

Posted on 24 września 2009 by Admin CHWP

Od dłuższego już czasu kwestia podatku akcyzowego na energię elektryczną wzbudza spore emocje. Kontrowersje przez kilka lat budził art. 6 ust. 5 ustawy z dnia 23.01.2004r.o podatku akcyzowym, stanowiący: w przypadku energii elektrycznej obowiązek podatkowy powstaje z dniem jej wydania. Natomiast tzw. Dyrektywa energetyczna (tj. Dyrektywa Rady nr 2003/96/WE) w art. 25 ust. 1 nakazuje objęcie energii elektrycznej podatkiem, który staje się wymagalny w momencie dostawy przez dystrybutora lub redystrybutora. Zakreślony Polsce okres przejściowy do implementacji norm Dyrektywy upływał dnia 1.01.2006r. Jednak nadejście wskazanego terminu nie poskutkowało zmianą przepisów krajowych, to zaś spotkało się z reakcją Komisji Europejskiej. Ta dopatrując się sprzeczności Dyrektywy z ustawą akcyzową wezwała RP do dostosowania wewnętrznych przepisów do regulacji wspólnotowych tak, aby polskie normy w zakresie podatku akcyzowego odpowiadały celowi, który wynika z art. 25 ust. 1. Wskazanym celem tym jest zaś to, by energia elektryczna objęta była akcyzą w miejscu jej faktycznego zużycia, stąd obowiązek podatkowy nie powinien powstać wcześniej, niż w momencie dostarczenia energii ostatecznemu odbiorcy. Zamierzeniu temu – zdaniem Komisji – przeczyć miał art. 6 ust. 5 ustawy o podatku akcyzowym.
Brak ingerencji ustawodawczej ze strony RP skłonił Komisję złożenia skargi, mocą której zainicjowane zostało przeciwko Polsce postępowanie przed ETS. Dnia 12.02.2009r. Trybunał wydał wyrok, w którym podzielił stanowisko KE uznając, iż Polska uchybiła obowiązkowi dostosowania przepisów krajowych do standardów wspólnotowych.
Orzeczenie ETS przypieczętowało sukces twierdzących, iż opodatkowanie akcyzą producentów energii elektrycznej – jak nakazywała ustawa – po 1.01.2006r. było ze strony Państwa działaniem bezpodstawnym w świetle regulacji Dyrektywy 2003/96/WE. Jednakże producenci domagali się zwrotu pobranego od nich podatku jako nienależnego jeszcze przed wydaniem wyroku przez ETS, z czym zgadzały się polskie sądy administracyjne (zob. WSA we Wrocławiu – I SA/Wr 1830/07, w Lublinie – I SA/Lu 23/08, w Gliwicach III SA/Gl 105/08). We wskazanych orzeczeniach uznano, iż brak implementacji norm wynikających z Dyrektywy oraz wzajemne relacje dwóch porządku prawnych: wspólnotowego i krajowego, dają podstawę dla uwzględnienia roszczeń skarżących.
Pomimo niekorzystnego wyroku ETS wydaje się być przez Polskę podtrzymywana część argumentacji, którą prezentowano w postępowaniu przed Trybunałem. Choć nowa ustawa o podatku akcyzowym uwzględnia wspólnotowe wytyczne, to uwagę przyciąga opracowany przez Ministerstwo Finansów projekt (z dnia 31.07.2009r.) ustawy o zwrocie nadpłaty w podatku akcyzowym zapłaconym z tytułu sprzedaży energii elektrycznej w okresie od 1 stycznia 2006 r. do 28 lutego 2009r. Art. 4 ust. 1 tego aktu miałby brzmieć: „Nadpłatę zwraca się w wysokości podatku akcyzowego zapłaconego od sprzedaży części energii elektrycznej stanowiącej straty przesyłowe”. Wygląda więc na to, iż kontynuowany jest pogląd, zgodnie z którym energia elektryczna wydawana jest odbiorcom ostatecznym w czasie rzeczywistym, stąd moment jej wysyłu i odbioru są tożsame. Skoro więc Dyrektywa określa jedynie moment powstania obowiązku podatkowego, a osobę podatnika (i jak podkreślano w postępowaniu przed ETS skarga nie dotyczyła podmiotowego aspektu akcyzy, lecz jedynie punktu w czasie, z nastaniem którego zaistnieć ma obowiązek podatkowy) to opodatkowanie wytwórców energii nie nosi cechy bezprawności. Z uwagi jednak na fakt, iż akcyzą należy obłożyć jedynie energię, która rzeczywiście trafia do finalnego nabywcy, uwzględnia wymagają straty, które powstają przy jej przesyle. To właśnie uwzględnia projekt Ministerstwa.
Rozwiązania przyjęte we wskazanym projekcie zderzają się z roszczeniami producentów, którzy w oparciu o rozwiązania Dyrektywy domagają się pełnego zwrotu akcyzy zapłaconej w okresie styczeń 2006 – luty 2009. Czas pokaże która ze stron opiera swoje stanowisko na mocniejszych argumentach.