Liczba wnoszonych odwołań nie maleje. Wykonawców nie zniechęcają wysokie koszty wpisu oraz to, iż w przypadku oddalenia odwołania przepada on w całości. Być może dzieje się tak z uwagi na fakt, iż uwzględnienie choćby jednego zarzutu przez Krajową Izbę Odwoławczą jest równoznaczne z uwzględnieniem odwołania i zasądzeniem zwrotu kosztów postępowania od zamawiającego.
Obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują możliwości częściowego uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą – a co się z tym wiąże – proporcjonalnego rozkładu kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy jego strony. Wskutek tzw. dużej nowelizacji pzp (Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – DzU nr 223, poz. 1778) i dokonanej na jej mocy likwidacji protestu, zamawiający utracili również formalną możliwość częściowego uwzględniania podnoszonych przez wykonawców zarzutów. W odpowiedzi na odwołanie mogą jedynie wnosić o jego oddalenie bądź oświadczyć, iż je uwzględniają. To niewątpliwie słabość procedury rozpoznawania środków ochrony prawnej na tle innych regulacji. Uwzględnienie choćby jednego zarzutu podniesionego w odwołaniu (nawet jeśli zdecydowana większość zarzutów podniesionych w odwołaniu w ocenie Izby nie potwierdzi się) skutkuje uwzględnieniem odwołania oraz, co do zasady, obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania przez zamawiającego na rzecz odwołującego. Warto zwrócić uwagę, iż wspomniane koszty obejmują wniesiony wpis (w całości), wynagrodzenie oraz zwrot kosztów poniesionych przez biegłych i tłumaczy, koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym, koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Dla porównania przepisy kodeksu postępowania cywilnego (art. 100) przewidują – w przypadku częściowego uwzględnienia przez sąd żądań podniesionych w pozwie – wzajemne zniesienie kosztów procesu pomiędzy stronami bądź ich stosunkowe rozdzielenie. Przyznają również sądowi orzekającemu możliwość nałożenia na jedną ze stron obowiązku zwrotu wszystkich kosztów, jeżeli jej przeciwnik uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania
Skutki braku regulacji częściowego uwzględnienia odwołania w obowiązujących przepisach pzp To niedopatrzenie ustawodawcy ma istotne znaczenie przede wszystkim dla zamawiających. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej powoduje, iż wykonawcy we wnoszonych odwołaniach powołują jak największą liczbę zarzutów – niekoniecznie zasadnych na danym etapie postępowania – z obawy przed uznaniem ich w późniejszym etapie przez Izbę za spóźnione i odrzucenie odwołania. Tak skonstruowane zarzuty oraz będące ich konsekwencją żądania odwołującego mogą w okolicznościach konkretnej sprawy wykluczać się wzajemnie. To z kolei stoi na przeszkodzie uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania w całości. Konsekwencją takiego uwzględnienia jest bowiem obowiązek zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zdarza się, iż zamawiający, analizując wniesione odwołanie, uznaje za zasadny jeden lub kilka zarzutów w nim zawartych, zdecydowanie oponując przeciwko pozostałym. Ma to miejsce w szczególności w przypadku, gdy odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a np. niektóre zarzuty w nim podniesione mają charakter „wzmocnionych” wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, nie zaś rzeczywistych zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W takim przypadkach niejednokrotnie wystarczające byłoby dokonanie przez zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ, jednak wykonawca asekuracyjnie wnosi odwołanie, licząc na uwzględnienie oczywistego zarzutu i zwrot kosztów postępowania od zamawiającego. Można by stwierdzić, iż zamawiający niejednokrotnie sami przyczyniają się do takiej metodologii postępowania wykonawców, udzielając lakonicznych wyjaśnień treści SIWZ bądź też poprzestając na znamiennym stwierdzeniu „pozostaje jak w SIWZ”. Nie zmienia to faktu, iż brak regulacji dotyczących częściowego uwzględnienia odwołania może skutkować na niekorzyść zamawiającego. Zdarza się, iż konsekwencją uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą jedynego spośród wielu zarzutów podniesionych w odwołaniu jest nakazanie zamawiającemu powtórzenia lub dokonania określonych czynności, które doprowadzą do podjęcia przez zamawiającego decyzji analogicznej z zaskarżoną. Tym samym odwołujący wprawdzie „wygra” odwołanie, jednak nie pozyska przedmiotowego zamówienia, zaś zamawiający poniesie koszty przegranego postępowania, a mimo to dokona na przykład ponownego wyboru oferty tego samego wykonawcy, którego wybrał przed wniesieniem odwołania. W takich przypadkach prawna możliwość uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów byłaby niezwykle istotna; doprowadziłaby do powtórzenia lub dokonania czynności, jednak bez konieczności ponoszenia kosztów przegranej sprawy. Opisaną powyżej lukę w przepisach wypełnia bogate, choć niestety niejednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wybrane orzeczenia KIO w przedmiocie częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego Przekonał się o tym jeden z zamawiających prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi informatyczne, gdzie opis przedmiotu zamówienia był złożony i skomplikowany, a warunki dotyczące oferowanego sprzętu i usług, uzasadnione specyfiką i charakterem przedmiotu zamówienia oraz obiektywnymi potrzebami zamawiającego, obostrzone. W ww. postępowaniu jeden z wykonawców zaskarżył niekorzystne dla siebie postanowienia SIWZ, wnosząc o wykreślenie z jej postanowień niektórych parametrów oferowanego sprzętu oraz obniżenie wymogów w stosunku do innych parametrów.
Zamawiający przeanalizował odwołanie oraz dokumentację postępowania i uznał, że część spośród zarzutów i żądań wynika z niezrozumienia przez odwołującego postanowień SIWZ, natomiast co do zasady nie zgodził się z odwołującym, jakoby opis przedmiotu zamówienia pozostawał w sprzeczności z zasadami określonymi w art. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Stwierdziwszy, iż zapisy SIWZ mogą budzić wątpliwości interpretacyjne, zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej wyjaśnienia i uzupełnienie treści SIWZ w zakresie objętym częścią zarzutów i żądań odwołującego. W pozostałym zakresie nie zgodził się z postawionymi zarzutami i w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podczas rozprawy zamawiający wyjaśnił, iż wobec braku instytucji częściowego uwzględnienia odwołania oraz braku zgody na uwzględnienie spornych kwestii, jego stanowisko w przedmiocie rozstrzygnięcia nie mogło być inne.
Odwołujący przyznał, iż opublikowane przez zamawiającego (kilka dni przed rozprawą) wyjaśnienia i uzupełnienia treści SIWZ, są dla niego zadawalające, nie cofnął jednak zarzutów w tym zakresie oraz w zakresie pozostałych spornych zapisów SIWZ. Przewodnicząca uznała, iż przedmiotem orzekania pozostaną jedynie zarzuty sporne. W tym zakresie, jak wynika z uzasadnienia wydanego wyroku (sygn. Akt. KIO 1432/11), Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała za potwierdzony żadnego spośród spornych zarzutów. Mimo to, oraz pomimo dokonanych przez zamawiającego i niekwestionowanych, jak również niepodlegających rozpoznaniu na rozprawie wyjaśnień i uzupełnień SIWZ opublikowanych przed rozprawą, Izba uwzględniła odwołanie i obciążyła zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu przewodnicząca stwierdziła, iż zamawiający, dokonując uzupełnienia i wyjaśnienia treści SIWZ, potwierdził częściowo zasadność twierdzeń odwołującego, co legło u podstaw uwzględnienia odwołania Takie stanowisko Izby należy ocenić krytycznie, zwłaszcza w świetle wcześniejszego orzecznictwa KIO w podobnych sprawach. I tak w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 459/11 Izba, oddalając odwołanie, uznała wprawdzie, iż „Uwzględnienie w części zarzutów odwołania przez zamawiającego należy uznać za przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 p.z.p., jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone”. Jednocześnie stwierdziła, iż „oddalając odwołanie, Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu rozprawy, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji dokonanej przez zamawiającego w dniu (…) tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania. Mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy, Izba była zobowiązana ocenić wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy, pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów (…) Izba nie stwierdziła, aby miały one istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była zobowiązana uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych postanowień SIWZ, a zatem na moment orzekania stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania”. Analogicznie w wyroku z dnia 6 lipca 2011 r. Izba uznała, że „W przypadku uwzględnienia w części zarzutów odwołania i powtórzenia czy wykonania czynności postulowanych przez odwołującego, czy ogólniej rzecz biorąc, zgodnych z prawem, należałoby za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez rozpoznania” KIO 1313/11. Podobnie w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. Izba orzekła: „Pogląd, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe”. KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11 Powyższe orzeczenia oddają w pełni intencje ustawodawcy w zakresie dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy nakazujące Izbie uwzględnienie odwołania, jeśli stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów pzp miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Brak zastosowania cytowanego przepisu w sytuacji uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego oraz konwalidacji wadliwej czynności (dokonaniu zmiany treści SIWZ oraz publikacji zmian przed rozprawą), przy jednoczesnym braku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z pozostałych zarzutów, powoduje sytuację, w której zamawiający „wygrywa” sprawę, ale musi zapłacić koszty, w dodatku niemałe. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Izby, jakoby częściowe uznanie zarzutów przez zamawiającego nie zwalniało jej z orzekania w zakresie objętym uznaniem, czy też weryfikacji zasadności tego uwzględnienia. Twierdzenie to pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy pzp dotyczącymi uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. W takim bowiem przypadku – o ile do postępowania nie przystąpił skutecznie po stronie zamawiającego inny wykonawca – Izba umarza postępowanie, nie badając zasadności bądź prawidłowości złożonego przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. W dodatku, jeśli uwzględnienie nastąpiło przed rozprawą lub posiedzeniem z udziałem stron, uiszczony przez wykonawcę wpis podlega zwrotowi w całości, natomiast zamawiający nie zostaje obciążony kosztami postępowania. Zatem skoro Izba nie bada zasadności całkowitego uwzględnienia zarzutów i umarza postępowanie, nie jest również uprawniona, moim zdaniem, do badania i weryfikacji uwzględnienia częściowego, zwłaszcza połączonego z konwalidacją czynności objętej zarzutem. I tutaj jednak – mimo jednoznacznie brzmiącego przepisu – składy orzekające Izby dokonują własnej oceny. Przykładem może być jedna z tez wyroku z dnia 18 lipca 2011 r., w którym Izba uznała, iż „Zamawiający nie może uwzględnić bezkrytycznie zarzutów każdego kolejnego odwołania bez oceny, jakie to uwzględnienie rodzi skutki dla postępowania o zamówienie i dla wykonawców” KIO 1388/11. Podsumowanie Ustawodawca, dokonując kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, niejednokrotnie zapomina nie tylko o zasadach prawidłowej legislacji, ale i o zasadzie proporcjonalności. Likwidując protest, odebrał zamawiającemu możliwość konwalidacji wadliwie dokonanych czynności bez konieczności wdawania się z wykonawcą w spór, którego wynik trudno przewidzieć. Przyjęcie zasady „wszystko albo nic” w odniesieniu do uwzględnieniu zarzutów odwołania należy również ocenić negatywnie zarówno w aspekcie tak szeroko postulowanej zasady szybkości postępowania, jak również ze względów ekonomicznych. Nie sposób jednoznacznie rekomendować zamawiającym częściowego uwzględniania zarzutów objętych odwołaniem oraz realizacji żądań odwołujących, na przykład poprzez wprowadzenie zmian do treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ przed rozprawą, bowiem Izba – mimo oddalenia spornych zarzutów – może niestety nie znaleźć podstaw do zastosowania art. 192 ust. 2 i obciążyć faktycznie (choć nie formalnie) wygrywającego zamawiającego kosztami postępowania. Analiza stanów faktycznych przedstawionych zarówno w cytowanych wyrokach, jak również w pozostałym orzecznictwie KIO, gdzie Izba wypowiadała się w przedmiocie zarzutów uwzględnionych przez zamawiających pokazuje, iż problem jest dość powszechny – choć niestety mało nośny. Może warto przy okazji dyskusji nad kolejnymi propozycjami nowelizacji zainteresować środowisko oraz ustawodawcę opisywanym w niniejszym opracowaniu zagadnieniem. Z jednej bowiem strony zasadne byłoby przyznanie zamawiającemu prawa częściowego uwzględniania zarzutów odwołania, którego konsekwencją byłoby orzekanie przez Izbę jedynie w zakresie zarzutów spornych, bez dokonywania weryfikacji i oceny zarzutów uwzględnionych, zwłaszcza połączonych z powtórzeniem z powtórzeniem przez zamawiającego czynności wadliwych lub dokonaniem czynności zaniechanych. Z drugiej strony niezwykle istotnym wydaje się postulat możliwości proporcjonalnego nałożenia na strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązku poniesienia kosztów postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia przez Izbę jedynie części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Proponowane rozwiązania mogłyby usprawnić procedurę udzielania zamówień, a proporcjonalne rozdzielenie kosztów – w przypadku uwzględnienia części zarzutów – zdyscyplinować obie strony i powstrzymać przed toczeniem sporu dla samego sporu. Przyniosłoby to realne korzyści nam wszystkim.