Celem ostatniej nowelizacji Ustawy prawo zamówień publicznych, jaka weszła w życie z dniem 29 stycznia br. na skutek implementacji postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (tzw. dyrektywa odwoławcza) było zwiększenie efektywności istniejącego systemu środków ochrony prawnej, a przede wszystkim, wyeliminowanie jego patologii, jaką była przewlekłość postępowania.
Nowelizacja wymaga bliższego omówienia z uwagi na istotną zmianę, jakiej dokonała w dotychczas obowiązujących i dobrze znanych przedsiębiorcom procedurach odwoławczych.
Szczególnie rażącymi praktykami wykonawców dostrzeżonymi w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów były przypadki swego rodzaju „pieniactwa”, gdy protesty były wnoszone dla samej zasady, albo w celach antykonkurencyjnych lub celem zmuszenia zamawiającego do unieważnienia postępowania i przeprowadzenia kolejnego. W ramach jednego postępowania zdarzały się przypadki wnoszenia nawet kilkunastu protestów, co znacząco przedłużało postępowanie. Prowadziło to wielokrotnie do sytuacji, kiedy stawało się ono bezprzedmiotowe, w szczególności na skutek obiektywnej niemożliwości wykonania zamówienia w pierwotnym terminie. W przypadku, gdy zamawiający nie zabezpieczył się poprzez wprowadzenie do SIWZ ruchomego terminu wykonania zamówienia, prowadziło to do konieczności unieważniania postępowania i rozpisywania nowego. Często spotykaną praktyką było również wnoszenie dublujących się protestów przez kilku wykonawców. Jednocześnie, przedłużające się przetargi destabilizowały system wydatkowania przez zamawiających środków europejskich. Poza terminem, wykonawcy nie byli niczym ograniczeni przy wnoszeniu protestów. Nie ponosili z tego tytułu jakichkolwiek opłat, co wręcz prowokowało ich do nadużywania tej instytucji. Z drugiej strony, jedynie nikła część protestów była uwzględniana przez zamawiających, co w znacznej mierze wynikało z odgórnego założenia, iż protest jest wynikiem samego tylko niezadowolenia wykonawców, bądź stanowi wyraz założonej przez nich strategii rynkowej.
Uwzględniając jednak, że wyeliminowanie protestów stwarza ryzyko ograniczenia prawa wykonawców do ochrony ich interesów, należy krótko ocenić nowe rozwiązania. W obecnym stanie prawnym wykonawcy będzie przysługiwało jedynie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) oraz skarga do sądu. Wykonawca, ewentualnie inny uprawniony podmiot wnoszący odwołanie, będą obowiązani do wykazania interesu w jego wniesieniu. W dotychczasowym brzmieniu ustawy mowa była o konieczności wykazania interesu prawnego. Pojęcie „interesu” jest szerszą kategorią niż „interes prawny”, może bowiem obejmować również interes faktyczny. Wprowadzona zmiana ma więc na celu rozstrzygnięcie dotychczasowych wątpliwości, ale także realizuje zamierzenie ustawodawcy europejskiego, który zachęca zainteresowane podmioty do częstszego korzystania z możliwości wnoszenia odwołań (vide preambuła dyrektywy odwoławczej).
Zgodnie z art. 180 pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W sprawie o wartości poniżej progów określonych rozporządzeniem wykonawczym do ustawy (tzw. próg unijny), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
- odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołanie powinno być wniesione w formie pisemnej, albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem. Do wymogów formalnych odwołania należy: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której to zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołanie należy również przesłać zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia, w taki sposób, aby mógł on się zapoznać z jego treścią.
Termin na wniesienie odwołania został uzależniony od wartości zamówienia i sposobu przesłania informacji o czynności zamawiającego. Co do zasady, przyjmuje się, że przy zamówieniach o wartości wyższej od progu unijnego termin wynosi 10 dni od przesłania informacji (jeśli została przesłana faksem lub drogą elektroniczną), natomiast gdy przesłana została w inny sposób, termin ten wynosi 15 dni. W pozostałych przypadkach, terminy wynoszą odpowiednio 5 i 10 dni.
Inni wykonawcy mogą przystąpić do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępują oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępują.
Zgodnie z zasadniczym celem ustawodawcy, postępowanie po wniesieniu odwołania winno ulec skróceniu. KIO zostało zobowiązane do rozpoznania odwołania w terminie 15 dni od daty jego doręczenia Prezesowi Izby. Termin ten, mimo że instrukcyjny, będzie miał z pewnością przełożenie na praktykę.
Reasumując, wszelkie próby podejmowane przez ustawodawcę, które mogą zminimalizować niepożądane skutki procedury udzielania zamówień publicznych, będą zasługiwać na uznanie i aprobatę. W konsekwencji, likwidację protestów należy uznać za rozwiązanie właściwe, mające na celu usprawnienie i przyspieszenie postępowań.