Zmiana prawa w trakcie inwestycji. Kto powinien ponosić koszt zmiany reguł gry? Inwestycje budowlane mają cechę, której ustawodawca nie zawsze poświęca wystarczająco dużo uwagi – trwają długo. Od decyzji o zakupie nieruchomości do oddania gotowego obiektu do użytkowania może upłynąć kilka lat. W tym czasie inwestor nabywa grunt, organizuje finansowanie, zleca wykonanie projektu, uzyskuje decyzje administracyjne, zawiera umowy z wykonawcami, rozpoczyna sprzedaż albo poszukuje przyszłych najemców. Każda z tych decyzji opiera się na określonych założeniach prawnych i ekonomicznych. W trakcie realizacji przedsięwzięcia prawo może się jednak zmienić. Przykładem jest dyskusja dotycząca budynków zamieszkania zbiorowego, w tym condohoteli i aparthoteli. Procedowany projekt zmian ustawy o własności lokali przewiduje ograniczenie możliwości wyodrębniania własności lokali w takich obiektach. Projektowane rozwiązania mają przeciwdziałać wykorzystywaniu budynków formalnie przeznaczonych na cele hotelowe lub inne formy zamieszkania zbiorowego w sposób zbliżony do klasycznej zabudowy mieszkaniowej. Kierunek tych zmian można oceniać różnie. Z prawnego i gospodarczego punktu widzenia szczególnie istotne jest jednak to, co stanie się z inwestycjami, które już się rozpoczęły. Problem ten wykracza daleko poza rynek condohoteli. Dotyczy praktycznie każdej wieloletniej inwestycji, jeżeli w trakcie jej realizacji państwo zmienia regulacje wpływające na możliwość wykorzystania nieruchomości, parametry przedsięwzięcia lub sposób jego przyszłej komercjalizacji.

Państwo może zmieniać prawo, ale inwestor podejmuje decyzje na podstawie obecnych regulacji

Przedsiębiorca nie może oczekiwać, że otoczenie regulacyjne nigdy się nie zmieni. Prawo budowlane, zasady planowania przestrzennego, przepisy środowiskowe, warunki techniczne czy regulacje dotyczące sposobu korzystania z nieruchomości podlegają zmianom. Państwo musi mieć możliwość reagowania na nowe zjawiska gospodarcze i społeczne. Z drugiej strony inwestycji wartej dziesiątki lub setki milionów złotych nie można łatwo przestawić na nowe tory. Inwestor, podejmując decyzję o zakupie gruntu, bada nie tylko jego aktualną wartość, lecz także to, co można na nim zbudować i w jaki sposób przyszły obiekt będzie mógł zostać wykorzystany. Na tej podstawie powstaje model finansowy przedsięwzięcia, od którego zależą cena nieruchomości, wysokość finansowania, zakładana stopa zwrotu oraz treść wielu zawieranych później umów. Jeżeli po poniesieniu znaczących nakładów zmieniają się przepisy dotyczące jednego z podstawowych założeń tego modelu, problem nie ogranicza się do konieczności dostosowania projektu do kolejnego obowiązku. Zmianie może ulec ekonomiczny sens całej inwestycji.

Nie wystarczy zatem wskazać daty, od której nowe prawo zacznie obowiązywać. Konieczne jest również rozstrzygnięcie sytuacji przedsięwzięć znajdujących się pomiędzy etapem planowania a zakończeniem budowy.

Kiedy inwestycja staje się inwestycją „w toku”?

Wyznaczenie momentu, od którego inwestycja powinna podlegać ochronie, jest jednym z najtrudniejszych elementów projektowania przepisów przejściowych. Inwestor, który kupił grunt i przygotowuje koncepcję, znajduje się w innej sytuacji niż ten, który uzyskał decyzję o warunkach zabudowy. Jeszcze inna jest pozycja inwestora dysponującego kompletnym projektem i oczekującego na pozwolenie na budowę, właściciela prawomocnego pozwolenia, który nie rozpoczął jeszcze robót, oraz podmiotu prowadzącego budowę od roku. W każdym z tych przypadków można twierdzić, że inwestycja już trwa, choć stopień jej zaawansowania oraz skala podjętych zobowiązań są zupełnie różne.

Przepisy przejściowe muszą więc wyznaczyć określoną granicę. Od wyboru tego momentu może zależeć wartość całego przedsięwzięcia. Punktem odniesienia może być zakup gruntu, uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy, złożenie wniosku o pozwolenie na budowę, wydanie pozwolenia albo rozpoczęcie robót. Nie istnieje jednak jedno rozwiązanie odpowiednie dla każdej regulacji. Moment graniczny powinien pozostawać w racjonalnym związku z przedmiotem wprowadzanej zmiany oraz etapem, na którym inwestor podjął decyzje powodujące trudne do odwrócenia skutki ekonomiczne. Przepisy przejściowe nie są zatem technicznym dodatkiem umieszczanym na końcu ustawy. W regulacjach dotyczących inwestycji mogą należeć do jej najważniejszych postanowień.

Zakaz działania prawa wstecz nie rozwiązuje całego problemu

W dyskusjach dotyczących zmian regulacyjnych często przywołuje się zasadę niedziałania prawa wstecz. Ma ona fundamentalne znaczenie, ale w przypadku wieloletnich procesów inwestycyjnych nie wyczerpuje całego zagadnienia.

Regulacja może formalnie nie działać wstecz, ponieważ nowe przepisy obowiązują dopiero od dnia wejścia ustawy w życie, a jednocześnie wpływać na przedsięwzięcia rozpoczęte wiele miesięcy lub lat wcześniej. Nie chodzi wówczas o klasyczną retroakcję, lecz o ochronę interesów w toku, zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz bezpieczeństwa prawnego. Inwestor nie może zasadnie twierdzić, że rozpoczęcie działalności według określonych zasad wyklucza ich późniejszą zmianę. Przyjęcie takiego założenia praktycznie uniemożliwiałoby państwu prowadzenie polityki regulacyjnej. Ustawodawca nie powinien jednak pomijać faktu, że przedsiębiorca, działając zgodnie z obowiązującym prawem, mógł już podjąć poważne i trudne do odwrócenia decyzje gospodarcze.

Im bardziej zaawansowany jest proces inwestycyjny i im więcej działań podjęto w zaufaniu do obowiązujących regulacji, tym większego znaczenia nabiera sposób wprowadzenia nowych zasad.

Pozwolenie na budowę nie zawsze pokazuje pełny obraz inwestycji

Naturalnym punktem odniesienia dla przepisów przejściowych bywa pozwolenie na budowę albo złożenie wniosku o jego wydanie. Takie rozwiązanie ma wiele zalet. Odwołuje się do obiektywnego zdarzenia, które można precyzyjnie ustalić i które jest związane z konkretnym stadium przygotowania przedsięwzięcia. Nie w każdym przypadku pozwala jednak sprawiedliwie ocenić sytuację inwestora. Jeszcze przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę może on ponieść znaczące koszty zakupu nieruchomości, finansowania, projektowania, analiz technicznych czy przygotowania komercjalizacji. W niektórych przedsięwzięciach zakładany sposób wykorzystania obiektu stanowi podstawę modelu ekonomicznego już w chwili nabywania gruntu. Samo nabycie nieruchomości nie może jednak automatycznie gwarantować inwestorowi prawa do realizowania przez wiele kolejnych lat przedsięwzięcia według przepisów obowiązujących w dniu zakupu. Ustawodawca musi znaleźć rozwiązanie proporcjonalne do celu regulacji i stopnia zaawansowania inwestycji.

Im wcześniej zostanie wyznaczony moment objęcia przedsięwzięcia ochroną, tym więcej projektów pozostanie poza zakresem nowych przepisów. Im późniejsza będzie ta granica, tym większe stanie się ryzyko ingerencji w inwestycje, na które poniesiono już znaczne nakłady. Nie jest to wyłącznie spór prawników o zasady legislacji, ale rzeczywisty podział kosztów zmiany regulacyjnej pomiędzy państwo a przedsiębiorców.

Największe ryzyko powstaje wtedy, gdy zmienia się model biznesowy

Nie każda zmiana prawa oddziałuje na inwestycję w taki sam sposób. Jeżeli nowe przepisy wymagają zastosowania dodatkowego rozwiązania technicznego, inwestor może ponieść większy koszt, ale zasadnicza koncepcja przedsięwzięcia pozostaje niezmieniona. Znacznie poważniejsze konsekwencje powstają wtedy, gdy regulacja wpływa na sposób wykorzystania lub komercjalizacji obiektu. Jeżeli inwestor zaplanował określoną strukturę sprzedaży, najmu lub eksploatacji nieruchomości i na niej oparł model finansowy, ograniczenie tej możliwości może podważyć ekonomiczne uzasadnienie całego projektu.

W przypadku condohoteli znaczenie tego problemu jest szczególnie widoczne. Możliwość wyodrębnienia i sprzedaży poszczególnych lokali nie stanowi wyłącznie technicznego zagadnienia dotyczącego własności nieruchomości. Może być podstawowym elementem sposobu finansowania i komercjalizacji przedsięwzięcia. Jej ograniczenie oznaczałoby więc nie tylko konieczność dostosowania inwestycji do nowych wymogów, ale potencjalnie zmianę całego modelu biznesowego. Właśnie w takich przypadkach właściwe skonstruowanie przepisów przejściowych ma największe znaczenie.

Ryzykiem zmiany prawa również trzeba zarządzać

Problem zmian regulacyjnych jest istotny nie tylko z perspektywy ustawodawcy. Wnioski powinni z niego wyciągać także inwestorzy. Przygotowując duży projekt, nie można ograniczać analizy do prawa obowiązującego w dniu sporządzania due diligence. Konieczne jest również monitorowanie procesu legislacyjnego.

Jeżeli model biznesowy inwestycji zależy od określonej interpretacji przepisów albo rozwiązania, które od dłuższego czasu budzi zastrzeżenia regulatora, samorządów lub organów nadzoru, ryzyko jego zmiany powinno zostać uwzględnione w ocenie przedsięwzięcia. Nie oznacza to, że inwestor ma przewidywać przyszłość. Powinien jednak wiedzieć, które elementy projektu są regulacyjnie stabilne, a które mogą stać się przedmiotem interwencji ustawodawcy. Ryzyko regulacyjne może wpływać nie tylko na decyzję o rozpoczęciu inwestycji, lecz także na treść umowy nabycia nieruchomości, warunki finansowania, harmonogram realizacji, zobowiązania wobec wykonawców i przyszłych nabywców oraz przesłanki umożliwiające stronom odstąpienie od umowy lub renegocjację jej warunków.

W przypadku dużych przedsięwzięć nie należy czekać z analizą zmian legislacyjnych do chwili opublikowania ustawy w Dzienniku Ustaw. Na tym etapie może być już za późno na zmianę najważniejszych decyzji.

Przepisy przejściowe decydują o zaufaniu do państwa

Każda istotna reforma gospodarcza wymaga znalezienia równowagi. Państwo musi mieć możliwość zmiany regulacji, jeżeli dotychczasowe rozwiązania prowadzą do skutków uznawanych za niepożądane. Sam fakt, że przedsiębiorcy zbudowali określony model biznesowy na podstawie obowiązujących przepisów, nie może oznaczać ich trwałej niezmienności. Prawo nie funkcjonuje jednak w gospodarczej próżni. Za każdą dużą inwestycją stoją zawarte umowy, pozyskane finansowanie, zakupiony grunt, wykonane projekty, poniesione nakłady i zobowiązania wobec innych podmiotów.

Dobra legislacja powinna zatem nie tylko określać zasady, które będą obowiązywać w przyszłości, lecz również jasno rozstrzygać sytuację podmiotów, które rozpoczęły inwestowanie zgodnie z wcześniejszym prawem. Nie zawsze musi to oznaczać pozostawienie ich na dotychczasowych zasadach. Interes publiczny może uzasadniać objęcie nowych regulacji szerszym zakresem przedsięwzięć. Taka decyzja powinna być jednak świadoma, proporcjonalna i odpowiednio uzasadniona. Przedsiębiorca może uwzględnić w swoich założeniach ryzyko zmiany cen, popytu, kosztów finansowania czy działań konkurencji. Znacznie trudniej zarządzać ryzykiem, że w trakcie realizacji przedsięwzięcia państwo zmieni jedno z fundamentalnych założeń, na których został oparty cały projekt.

Dlatego przy każdej większej zmianie prawa dotyczącego inwestycji należy analizować nie tylko nowe obowiązki. Niekiedy najważniejsze regulacje znajdują się na końcu ustawy, pod niepozornym tytułem „przepisy przejściowe”. To one odpowiadają na kluczowe dla inwestora pytanie: czy państwo zmienia zasady dla przyszłych przedsięwzięć, czy także reguły, według których ktoś już zaczął inwestować własne pieniądze?

Autor: Jarosław Chałas

Partner Zarządzający, Radca Prawny

Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy