Zamówienia Publiczne

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia publicznego mają możliwość przeprowadzenia dialogu technicznego. Z niezobowiązujących, wstępnych konsultacji rynkowych w skali kraju, przy zamówieniach o wartości poniżej progów UE, od początku bieżącego roku kalendarzowego do końca kwietnia skorzystało zaledwie 0,09% zamawiających roboty budowlane (przeprowadzono 13 dialogów technicznych), 0,24% zamawiających dostawy (odpowiednio 47) oraz 0,19% zamawiających usługi (33).

1. Czy wykorzystanie zamówień publicznych do integracji społecznej wykluczonych (np. bezrobotnych), jest możliwe także według obecnych przepisów? Czy wprowadzenie  kryterium (że np. 20 proc. zatrudnionych ma być bezrobotnymi) nie jest sprzeczne z zasadą, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy? Wykorzystanie zamówień publicznych do integracji społecznej wykluczonych np. bezrobotnych, niepełnosprawnych jest możliwe w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. b) pzp zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Z powyższego unormowania wynika, że zamawiający może wymagać od wykonawców zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia publicznego. Powyższe unormowanie związane jest z wprowadzaniem przez instytucje udzielające zamówień publicznych preferencji dla podmiotów zatrudniających osoby zagrożone wykluczeniem społecznym. Zamawiający stawiając wobec wykonawców wymóg zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia publicznego zobowiązany jest stosownie do postanowienia art. 36 ust. 1 pkt 9 pzp do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia liczby osób niepełnosprawnych i okresu wymaganego zatrudnienia tych osób, a także sposobu dokumentowania przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Ponadto zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia postanowień dotyczących uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Opisane w dyspozycji przywołanego przepisu klauzule społeczne nie stanowią kryteriów oceny ofert. 2. Dlaczego dziś, mimo że ustawa pzp na to pozwala, zamawiający rzadko stosują kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty?  Obecnie obowiązujące przepisy nie posługują się pojęciem najkorzystniejszej ekonomicznie oferty lecz pojęciem oferty najkorzystniejszej. Definicję najkorzystniejszej oferty zawiera art. 2 pkt 5 ustawy PZP. W myśl tego przepisu ofertą najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy PZP zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 ustawy PZP). W myśl ust. 2 tego przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż cena jest obligatoryjnym, lecz nie jednym kryterium oceny ofert, którym może posłużyć się zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Obok ceny zamawiający może bowiem zastosować także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż wyliczenie innych niż cena kryteriów oceny ofert zawarte w art. 91 ust. 2 ustawy PZP ma charakter przykładowy i nie jest wyczerpujące. Dlaczego zatem Zamawiający nie korzystają z poza cenowych kryteriów oceny ofert? Ponieważ w zdecydowanej większości przypadków mają problem z ich opisaniem. Kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak aby możliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (zob. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 784/08). Tak więc zamawiający winien  zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu jednoznaczny i wyczerpujący opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 41 pkt 9 pzp). Chlubny wyjątek stanowią zamawiający sektorowi, w szczególności w sektorze energetycznym i gazowym. Wynika to bez wątpienia z dużej świadomości zarówno w zakresie potrzeb zamawiającego (co ma wpływ na opis przedmiotu zamówienia), efektów jakie chce uzyskać poprzez zamówienie oraz rynkowego charakteru działalności tych podmiotów, nastawionych na zysk. Zamawiający sektorowi rozumieją czym jest oferta najkorzystniejsza ekonomicznie i że niezwykle rzadko jest to oferta najtańsza.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zbyt krótkie terminy narzekają wszyscy – zamawiający, wykonawcy i my pełnomocnicy. Szkopuł w tym, że chyba zbyt rzadko o tym mówimy skoro ustawodawca przy kolejnych nowelizacjach problematyką terminów się nie zajmuje a jeśli już to zmiany nie są korzystne dla nikogo a najmniej dla wykonawców.  Szczególnie tzw.  „piątkowe przetargi” budzą niezadowolenie tym większe kiedy wykonawca dowiaduje się, że nie ma narzędzi by takiemu zjawisku zapobiec. W przetargach poniżej progów unijnych, w których np. minimalny termin składania ofert jest niejednokrotnie bardzo krótki (7 dniowy) brak możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej (odwołania wobec takiej czynności jest niedopuszczalne)nawet gdyby Wykonawca wykazał, iż złożenie oferty odpowiadającej wymogom zamawiającego określonym w SIWZ w tym terminie jest niemożliwe. Nie przekonują przy tym argumenty typu „wykonawca zawsze uważa, ze ma zbyt mało czasu” pochodzące od osób, które najwyraźniej nie znają specyfiki działań wykonawców uczestniczących w rynku zamówień publicznych. Taki wykonawca przygotowuje niejednokrotnie kilkanaście do kilkudziesięciu ofert w miesiącu, różniących się w znacznym stopniu opisem przedmiotu zamówienia  i warunkami udziału w postępowaniu przy ograniczonym zespole oferowania. Niezwykle trudno w takich warunkach przy nakładających się, w dodatku krótkich terminach złożyć prawidłową ofertę. Niestety po stronie zamawiających wciąż zbyt mała jest świadomość, że konsekwencje takiego stanu rzeczy poniosą oni sami, nawet jeśli w rażąco niekorzystnych postanowieniach umowy przerzucili całość ryzyk związanych z realizacją zamówienia na wykonawcę. Ustawodawca zdaje się tego problemu w ogóle nie zauważać. Odrębną kwestią są terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej  – pięcio,  a w przypadku przetargów nadprogowych dziesięciodniowy termin niejednokrotnie nie wystarcza na przygotowanie wyczerpującego odwołania zawierającego wszystkie zarzuty tym bardziej jeśli jest  skrócony z jednej strony przez okresy świąteczne, z drugiej przez weekendy z trzeciej czasem przez samego wykonawcę, który zbyt późno zwraca się o pomoc. Problem jest tym bardziej istotny kiedy są to odwołania dotyczące kwestii merytorycznych związanych z opisem przedmiotu zamówienia, zgodnością oferty z treścią siwz etc. znanych i znajomych dla wykonawcy, z którymi pełnomocnik działający w zupełnie innej branży musi się błyskawicznie zapoznać i zarekomendować rozwiązanie. W przypadku krótkich terminów składania ofert jedyne co możemy zarekomendować to złożenie wniosku do Zamawiającego o przedłużenie terminu. W przypadku środków ochrony prawnej  – prewencję tj. podjęcie wszelkich możliwych działań i pozyskanie kompletnych informacji i dokumentów w okresie przed decyzją zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym decyzję o wyborze pełnomocnika i zapoznanie go ze sprawą zanim termin na wniesienie odwołania rozpocznie bieg.