Przypadkowy i pochopny dobór partnerów tworzących konsorcjum może skutkować problemami w realizacji publicznych inwestycji budowlanych
Publiczne inwestycje, w szczególności budowlane, o złożonym charakterze i wymagające znacznego zaangażowania potencjału technicznego, osobowego i finansowego często realizowane są przez kilka podmiotów w ramach konsorcjum. Nie zawsze partnerzy konsorcjum dostatecznie się znają. Składając ofertę, często podejmują współpracę po raz pierwszy, nie bacząc na jej skutki na gruncie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późń. zm., dalej: p.z.p.). Ma to istotne znaczenie w przypadku zmiany sytuacji, w szczególności finansowej, jednego lub kilku partnerów.
Dyspozycja art. 23 ust. 1 pzp stanowi wprost o możliwości udziału w przetargu wykonawców działających w ramach konsorcjum. Konsorcjum, jako forma współpracy gospodarczej przedsiębiorców, nie posiada podmiotowości prawnej, nie jest też odrębną jednostką organizacyjną. Z uwagi na powyższe zamówienie publiczne w sensie formalnoprawnym udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum. W myśl art. 141 p.z.p. wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p. (czyli wspólnie ubiegający się o zamówienie), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jego wykonania. Oznacza to, iż wszyscy wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia, są odpowiedzialni za wykonanie całego przedmiotu umowy. Wzajemny podział zadań w ramach konsorcjum będzie miał jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.). Zamawiający może zatem żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia jedynie od niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Nie uchybia to ustaleniu, że w dalszym ciągu solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, wobec zamawiającego, ponoszą wszyscy wykonawcy. Ma to istotne znaczenie w szczególności, gdy jeden lub kilku członków konsorcjum w trakcie realizacji umowy z przyczyn technicznych, organizacyjnych lub finansowych nie jest w stanie w dalszym ciągu uczestniczyć w realizacji zamówienia, zaś pozostali są zdolni je wykonać. Brak faktycznego działania ze strony jednego z partnerów w opisanej sytuacji, nawet złożenie wniosku o ogłoszenie jego upadłości przez sąd czy też wydanie postanowienia w tym zakresie, co do zasady, nie powinno mieć zatem negatywnego wpływu na byt i realizację umowy ws. zamówienia publicznego. Nieco inaczej rzecz się ma w przypadku, gdy w trakcie realizacji zamówienia podstawowego wystąpi konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt. 5 i 6 p.z.p. Zakłada on bowiem konieczność zachowania tożsamości podmiotowej wykonawcy zamówienia podstawowego oraz zamówienia dodatkowego. Istotne wątpliwości – wobec braku pozytywnej regulacji ustawowej – pojawiają się przy ocenie, czy zamówienie dodatkowe lub uzupełniające mogą być udzielone wyłącznie jednemu lub niektórym wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego. Uzasadnienie dla udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum może wynikać z różnych okoliczności. Przykładowo, następstwem obiektywnych zdarzeń, jak likwidacja podmiotu albo ogłoszenie jego upadłości. W praktyce możliwe są również sytuacje, w których nie wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zainteresowani wykonaniem zamówienia dodatkowego, np. z uwagi na ryzyka gospodarcze z tym związane.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażonej w opinii opublikowanej kilka tygodni temu na stronie urzędu w tym zakresie konieczne jest przyjęcie wykładni funkcjonalnej i systemowej przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp. Ustalenie sensu normatywnego przesłanki udzielenia zamówienia dodatkowego i uzupełniającego „dotychczasowemu wykonawcy”, jako gwarancji przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych, w ocenie Prezesa, nie prowadzi wprost do zakwestionowania możliwości udzielenia takiego zamówienia jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. W dalszym bowiem ciągu jest zachowany zamknięty krąg podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe lub uzupełniające. A tego, zdaniem Prezesa, dotyczy istota przesłanki udzielenia zamówienia wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt. 5 i 6. Powyższy pogląd odbiega od wcześniejszych interpretacji. Wychodzi jednak naprzeciw oczekiwaniom rynku, w tym również samych zamawiających, którzy niejednokrotnie stają przed problemem udzielenia zamówienia dotychczasowego konsorcjum, którego nie wszyscy członkowie są zainteresowani czy też zdolni je wykonać.