październik 2011

Do zmiany osoby wierzyciela ZOZ-u niezbędna jest akceptacja tej jednostki, która uważana jest za podmiot tworzący. W praktyce istnieją wątpliwości, czy dotyczy to także między innymi poręczenia, wierzycieli solidarnych czy przejęcia długu. Zgodnie z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych. Opiera się również na analizie sytuacji finansowej i wyniku finansowym samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Instytucja umożliwiająca zmianę wierzyciela uregulowana jest w przepisach Kodeksu cywilnego. Stosownie do nich wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (jest to tzw. przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Wraz z wierzytelnością na nabywcę przechodzą wszelkie związane z nią prawa, w szczególności roszczenie o zaległe odsetki. Ponieważ ustawa o działalności leczniczej mówi wyraźnie o „zmianie wierzyciela”, nie będzie potrzebna zgoda podmiotu tworzącego do dokonania innych czynności. Bez zgody dojść może przede wszystkim do przejęcia długu. Polega ono na tym, że osoba trzecia, np. samorząd województwa, wstąpi w miejsce ZOZ-u, który zostaje z długu zwolniony. Może to nastąpić przez zawarcie umowy między wierzycielem a osobą trzecią za zgodą dłużnika, lub poprzez umowę między dłużnikiem a osobą trzecią za zgodą wierzyciela. Zgoda podmiotu tworzącego nie będzie również potrzebna w razie dokonania jakichkolwiek zabezpieczeń w interesie wierzyciela. Przykładem niech będzie zawarcie umowy o przystąpienie do długu, dzięki czemu wierzyciel zyska dodatkowego dłużnika. W takiej sytuacji ZOZ razem ze współdłużnikiem będą odpowiadać solidarnie. Nie będzie wymagana także żadna akceptacja podmiotu tworzącego w razie poręczenia istniejących lub nowo zaciąganych długów ZOZ-u. Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał, zaś o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga zawsze każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Tych kilka, przykładowo i skrótowo omówionych wyżej instytucji dotyczy zatem pełniejszego zabezpieczenia interesów wierzyciela w stosunku do zobowiązania dłużnika, w tym wypadku ZOZ-u. Wykładnia celowościowa nie pozostawia zatem żadnych wątpliwości co do intencji ustawodawcy w zakresie wymogu zgody podmiotu tworzącego. Jest ona potrzebna tylko i wyłącznie przy przelewie wierzytelności.

Przekaz reklamowy dotyczący funduszu inwestycyjnego powinien być rzetelny oraz zrealizowany z poszanowaniem powszechnie obowiązujących przepisów i dobrych obyczajów. Gdy jest w nim mowa o możliwości osiągnięcia zysków, powinien również wyraźnie informować o ryzyku inwestycyjnym Ryzyko inwestycyjne to pojęcie wysoko ocenne. Znacząca część inwestycji opiera się raczej na spekulacjach niż na wyliczeniach czy chociażby rzetelnych szacunkach. Odpowiedzią na podobne wątpliwości dotyczące nie tylko reklamy, ale szerzej, całej polityki informowania o ryzyku inwestycyjnym związanym z lokowaniem kapitału w instrumentach finansowych były dwie dyrektywy UE oraz rozporządzenie Komisji Europejskiej, które w skrócie nazywamy MiFID (Markets in Financial Instruments Directive). Regulacje te powstały m.in. po to, aby zapewnić klientom wyższy poziom ochrony przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych. MiFID zobowiązuje firmy inwestycyjne nie tylko do jasnego i zrozumiałego przedstawiania reguł, według których świadczone są usługi inwestycyjne, ale również do udostępniania klientom wyczerpujących, niewprowadzających w błąd informacji o ryzyku inwestycyjnym. Celem jest podjęcie przez nich świadomej decyzji, uwzględniającej możliwość wystąpienia ryzyk immanentnie związanych z rynkami finansowymi. Co więcej, MiFID idzie dalej, gdyż wymaga przeprowadzenia oceny wiedzy i doświadczenia klienta w zakresie inwestowania w instrumenty finansowe. Dyrektywy MiFID zostały w Polsce wdrożone w drodze nowelizacji ustaw o obrocie instrumentami finansowymi, o funduszach inwestycyjnych, oraz o ofercie publicznej, które nakładają na fundusze i emitentów szereg obowiązków informacyjnych, w tym co do ryzyka inwestycyjnego. Ustawa o funduszach inwestycyjnych nakłada nawet na Izbę Zarządzających Funduszami i Aktywami zadanie w postaci stworzenia standardów reklamy funduszy inwestycyjnych. Standardy takie na dzień dzisiejszy nie zostały jednak opracowane. Stworzony przez tę Izbę Kodeks Dobrych Obyczajów zawiera jedynie zobowiązanie funduszy do uzupełniania prezentacji wyników, m.in. na potrzeby reklamowe, o informację: „Prezentowane wyniki są oparte na historycznych danych dotyczących wyceny Funduszu i nie stanowią gwarancji na przyszłość. Indywidualna stopa zwrotu jest uzależniona od dnia zbycia oraz dnia odkupienia jednostek uczestnictwa przez Fundusz, a także od poziomu pobranych opłat manipulacyjnych. Wymagane prawem informacje są zawarte w prospekcie informacyjnym Funduszu dostępnym w Towarzystwie oraz u Dystrybutorów.”. Wytyczne w tej sprawie opracowała natomiast Komisja Nadzoru Finansowego, która przyjęła uchwałę z dnia 3 lipca 2007 r. w sprawie komunikatu odnośnie form przekazu reklamowego dotyczącego funduszy inwestycyjnych. Wytyczne te, mimo, że mają charakter niewiążący, mogą kształtować dobre obyczaje, co jest istotne z punktu widzenia oceny przesłanek reklam wprowadzających w błąd, bądź właśnie naruszających dobre obyczaje w omawianej dziedzinie. Zgodnie z komunikatem Komisji, przekaz reklamowy dotyczący funduszu inwestycyjnego powinien więc dbać o interesy inwestorów, cechować się rzetelnością oraz poszanowaniem powszechnie obowiązujących przepisów i dobrych obyczajów, a w szczególności, gdy w przekazie tym jest mowa o lokatach zapewniających bezpieczeństwo inwestycji lub o możliwości osiągnięcia zysków bądź dochodów, przekaz ten powinien w sposób wyraźny informować o ryzyku inwestycyjnym, co najmniej poprzez łączne wskazanie, że cyt. „a) fundusz nie gwarantuje realizacji założonego celu inwestycyjnego, ani uzyskania określonego wyniku inwestycyjnego, b) uczestnik funduszu musi liczyć się z możliwością utraty przynajmniej części wpłaconych środków, c) szczegółowy opis czynników ryzyka znajduje się odpowiednio w prospekcie informacyjnym, prospekcie emisyjnym, memorandum informacyjnym albo w warunkach emisji, wraz ze wskazaniem miejsca, w którym dany dokument jest publicznie dostępny”. Ponadto, perswazyjne elementy przekazu reklamowego nie powinny stwarzać u odbiorcy przekonania o pewności zysku z inwestycji w fundusz. Komunikat ten określa również szereg innych, szczegółowych warunków prowadzenia reklamy przez fundusze inwestycyjne i pozostaje mieć jedynie nadzieję, że jego treść znajdzie uznanie sądów rozpoznających sprawy na tle zarzutów stosowania reklam, które w niedostateczny sposób informują odbiorców o ryzyku inwestycyjnym i spodziewanym zwrocie z inwestycji.

Jawność jest jedną z podstawowych zasad postępowania, wyrażoną wprost w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotyczy zarówno samego postępowania o udzielenie zamówienia, jak również postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W obu przypadkach ogólna reguła zawiera wyjątki. Jednak w odniesieniu do wyłączenia jawności rozprawy jej konsekwencje mogą być zaskakujące. Przekonał się o tym jeden z wykonawców biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie skomplikowanych usług teleinformatycznych. Wykonawca ów zastrzegł sporą część swojej oferty twierdząc, iż zawarte w niej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawę dokonania powyższego zastrzeżenia stanowi przepis art. 8 ust. 3 pzp zawierający wspomniany wyjątek od zasady jawności postępowania. Inny wykonawca, który również złożył ofertę w przedmiotowym przetargu zwrócił się do zamawiającego o odtajnienie oferty konkurenta, kiedy zaś zamawiający odmówił dokonania tej czynności, wykonawca złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Do postępowania wywołanego wniesionym odwołaniem, po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, który zastrzegł część swojej oferty i wraz z oświadczeniem o przystąpieniu złożył wniosek o wyłączenie jawności rozprawy z uwagi na fakt, iż w jej trakcie będą rozpoznawane sprawy stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako podstawę swojego wniosku przystępujący wskazał art. 189 ust.6 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeśli przy rozpoznawaniu odwołania może być rozpoznawana informacja stanowiąca informację ustawowo chronioną. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Analiza powyższego przepisu pozwala stwierdzić, iż w opisywanym przypadku poprzez złożenie wniosku o wyłączenie jawności rozprawy przystępujący naraził się na ryzyko braku możliwości obrony swoich interesów w postępowaniu odwoławczym. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż nie był on uprawniony do złożenia ww. wniosku, nie był bowiem stroną w rozumieniu przepisu art. 189 ust. 6 pzp. Stronami postępowania odwoławczego są zamawiający i odwołujący, przystępujący zaś nie posiada przymiotu strony lecz uczestnika postępowania. Przepisy regulujące postępowanie odwoławcze wyraźnie odróżniają te dwa pojęcia. Uświadomiony przez przewodniczącą przystępujący cofnął wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Gdyby tego nie uczynił, istniało ryzyko, iż skład orzekający wyłączy jawność rozprawy z urzędu i nie będzie mógł wziąć w niej udziału zaś zamawiający, który w tym konkretnym przypadku nie posiadał wystarczającej wiedzy oraz dokumentacji by samodzielnie „obronić” prawidłowość zastrzeżenia, ryzykując uwzględnienie odwołania i konieczność ponoszenia kosztów postępowania odwołanie uwzględni. Brak jest statystyk dotyczących ilości składanych wniosków o wyłączenie jawności rozprawy (zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są częstą praktyką wykonawców) i na razie mało kto dostrzega problem opisanej luki w przepisach, jednakże warto zwrócić na nią uwagę zwłaszcza w kontekście konieczności implementacji dyrektywy obronnej, która do tej pory nie została dokonana. Kiedy to nastąpi i wyłączenie jawności rozpraw stanie się koniecznością, być może ustawodawca pochyli się nad wspomnianą kwestią.