Miesiąc: sierpień 2010

Kolejne doniesienia o kryzysie w gospodarce w ciągu ostatnich miesięcy nasiliły zjawisko zaniżania cen robót budowlanych lub usług, szczególnie w przetargach publicznych.

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których cena oferty najkorzystniejszej jest niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia czy też kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie o 50 proc. 1 więcej, to zjawisko powszechne i wciąż zamiast refleksji i ostrożności powoduje entuzjazm zamawiających, chętnie propagowany przez media. Radość ta często trwa krótko tj. do pierwszego problemu realizacyjnego wynikającego z niedoszacowania lub celowego zaniżenia ceny za wykonanie zamówienia. O tym już jednak tak głośno i chętnie się nie wspomina.

Zbyt niska cena powodem odrzucenia
Kiedy w 2004 r. weszła w życie ustawa Prawo zamówień publicznych, wśród przesłanek obligatoryjnego odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy została wprowadzona rażąco niska cena (art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp). Od razu stała się orężem w walce o zamówienie pomiędzy konkurującymi wykonawcami. Zdarzały się również, choć nieliczne, przypadki kiedy to sam zamawiający korzystał z dyspozycji tego przepisu i odrzucał oferty z ceną odbiegającą od oszacowanej przezeń wartości przedmiotu zamówienia.

Brak dowodu zaniżenia
Spór o to, czy uznana za najkorzystniejszą oferta zawiera rażąco niską cenę, często znajdował finał przed Zespołami Arbitrów oraz Krajową Izba Odwoławczą. Pierwsze wyroki, jakie zapadały na gruncie tej regulacji były kontrowersyjne, niektóre budziły uśmiech, jeszcze inne – wielkie zdziwienie. Łączył je jednak wspólny mianownik – wykazanie, że sporna oferta zawiera rażąco niską cenę, było praktycznie niemożliwe. W skrajnych przypadkach ZA i KIO uznawały, że nawet oferta o 70 proc. niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Praktyka orzecznicza
Problem stanowiła i nadal stanowi kwestia dowodowa. W orzecznictwie przyjmowano, że zarzut rażąco niskiej ceny winien odnosić się do ceny całej oferty, a nie poszczególnych elementów składających się na cenę. Jeśli zatem nawet udowadniano, że np. w przypadku robót budowlanych ceny kruszywa, stali, betonu, masy czy też innych istotnych elementów robót – przyjęte w ofercie – zostały zaniżone w stosunku do cen rynkowych oraz cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców, skład orzekający uznawał, że nie jest to wystarczający dowód, by przyjąć, że oferowana cena jest rażąco niska. Próba zastosowania w takim przypadku innej przesłanki odrzucenia oferty, tj. okoliczności, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, również nie spotykało się ze zrozumieniem i uznaniem Zespołu Arbitrów czy też Izby. Ciężar dowodu wciąż spoczywał na odwołującym lub zamawiającym odrzucającym ofertę.

Remedium na odrzucenie oferty
Niewielka ilość odwołań dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny była uwzględniana jednak bardziej z przyczyn formalnych niż merytorycznych tj. z powodu braku wezwania przez zamawiającego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 pzp). I w tym przypadku jednak nie dochodziło do odrzucenia oferty, a jedynie powtórzenia czynności i wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1. Zarówno Zamawiający, jak i składy orzekające, traktowali i często nadal traktują owe wyjaśnienia jako jeszcze jeden dokument formalny, wypełnienie procedury, z rzadka pochylając się nad ich treścią. W skrajnych przypadkach jednozdaniowe oświadczenie wykonawcy typu „potwierdzamy wykonanie zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie” jest uznawane za wystarczające i zapobiega odrzuceniu oferty.

Sposób nie zawsze skuteczny
Na szczęście i w tym murze pojawiają się wyłomy. Należy do nich m.in. wyrok K3O z 19 stycznia 2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP1902/09). W cytowanej sprawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zarządzanie i nadzór inwestorski jednego z odcinków autostrady A-4 szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 48 min zł (netto), podczas gdy cena oferty wybranej przez zamawiającego wynosiła brutto 22832792,8 zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień do Wykonawcy i uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające i potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Uwzględnione odwołanie
Z decyzją tą nie zgodził się jeden z wykonawców, który zaskarżył ją poprzez złożenie protestu, a następnie odwołania do KIO. Odwołanie zostało uwzględnione. Uznając zarzut w przedmiocie kwestionowanych wyjaśnień oraz nakazując zamawiającemu odrzucenie oferty, Izba stwierdziła, iż „Cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia czy cen innych wykonawców nie musi być rażąco niską ceną, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie”. W przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną, a takie podejrzenie, ”odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej zamawiający winien powziąć, gdy cena oferty odbiega o dziesięć procent od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 proc. od wartości szacunkowej zamówienia (G.Wicik, E Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck Warszawa 2007) – zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wykonawca ów, składając wyjaśnienia, ma obowiązek wskazania nie tylko obiektywnych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych wyjaśnień. Taka konstrukcja powoduje z jednej strony odpowiedzialność wykonawcy za sporządzoną wycenę i konieczność wytłumaczenia się” z niej, z drugiej zaś czyni zamawiającego odpowiedzialnym za obiektywną ocenę złożonych wyjaśnień, a więc i za ewentualny wybór oferty z rażąco niską ceną. Jest to swoiste przerzucenie ciężaru dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny, które należy ocenić bardzo pozytywnie. Jak wspomniano powyżej, pogląd wyrażony w cytowanym wyroku nie jest odosobniony (analogicznie KIO/UZP 193/08; SO w Warszawie sygn. akt V Ca 2214/06; SO w Częstochowie VI Ca 464/05), choć nadal zbyt rzadko prezentowany przez składy orzekające KIO. Pozostaje mieć nadzieję, że w przyszłości stanie się on poglądem dominującym, a rynek powróci do właściwych proporcji i rzetelnych wycen.

Decyzja Izby
Izba uznała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny, lakoniczny i mogłyby dotyczyć każdego dowolnego zamówienia. Ponadto, skład orzekający przywołał wyrok SO we Wrocławiu, w którym stwierdzono m.in., że „posiadanie na terenie budowy dobrze prosperującego biura, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno-organizacyjno-logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią czynników, które mogły mieć obiektywny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami” (sygn. akt. Ga 294/06).

Zastaw rejestrowy, pomimo iż jest instytucją stosunkowo nową, cieszy się sporym zainteresowaniem jako jedna z form zabezpieczenia wierzytelności. Skąd zainteresowanie taką formą zabezpieczenia?

Powszechnie zwraca się uwagę na oczywiste korzyści wynikające z charakteru tej instytucji tj. fakt, że wierzytelność zabezpieczona zastawem rejestrowym, co do zasady, podlega zaspokojeniu z przedmiotu tego zastawu, z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami. Niewątpliwą dogodnością jest także fakt, że rzeczy obciążone zastawem rejestrowym pozostają w posiadaniu dłużnika (bądź – w określonych przypadkach – osoby trzeciej).

Jak wobec tego ustanowić zastaw rejestrowy?
Dla ustanowienia zastawu rejestrowego konieczne jest zawarcie umowy o ustanowienie zastawu (tzw. umowy zastawniczej) oraz wpis zastawu do rejestru zastawów. Umowa pomiędzy zastawcą i wierzycielem, pod rygorem nieważności, powinna być zawarta na piśmie. Co warte podkreślenia, w uchwale z dnia 21 stycznia 2009r. III CZP 130/08) Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że także umowa ustanowienia zastawu rejestrowego na udziałach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga formy pisemnej.

Regulująca instytucję zastawu rejestrowego ustawa z dnia 6 grudnia 1996r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (dalej: u.o.z.r.i.r.z.) określa minimalne składniki, jakie powinna zawierać każda umowa zastawnicza. Każda taka umowa powinna więc zawierać datę jej zawarcia; imię i nazwisko (nazwę) oraz miejsce zamieszkania (siedzibę) i adres zastawnika, zastawcy oraz dłużnika, jeśli nie jest on zastawcą; przedmiot zastawu w sposób odpowiadający jego właściwościom; wierzytelność zabezpieczoną zastawem.

 

O ile data umowy i dane stron nie budzą większych wątpliwości, o tyle pewne problemy mogą zrodzić się przy określaniu przedmiotu zastawu czy wierzytelności.

Zgodnie z art. 7 u.o.z.r.i.r.z. przedmiotem zastawu rejestrowego mogą być, co do zasady, rzeczy ruchome (tak oznaczone co do gatunku, jak i co do tożsamości, zbiór ruchomości itp.) i zbywalne prawa majątkowe (jak: wierzytelności, prawa na dobrach niematerialnych czy prawa z papierów wartościowych itp).W umowie zastawniczej przedmiot zastawu powinien być określony możliwie najbardziej szczegółowo. Oprócz nazwy przedmiotu zastawu należy wskazać jego cechy fizyczne, chemiczne, określenia handlowe, zaś w przypadku papierów wartościowych – oprócz nazwy i wartości papieru – należy wskazać jego szczególne cechy, jak choćby, czy jest on imienny czy też na okaziciela, czy jest uprzywilejowany itp.

Celowym byłoby już w umowie opisanie przedmiotu zastawu przy wykorzystaniu Katalogu Sposobu Opisu Przedmiotów Zastawu (Załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 października 1997r. w sprawie szczegółowej organizacji i sposobu prowadzenia rejestru zastawów), skoro i tak we wniosku / formularzu o wpis zastawu do rejestru zastawów przedmiot zastawu musi być opisany zgodnie z regułami wynikającymi z tegoż katalogu.

Wierzytelność zabezpieczoną zastawem można określić na dwa sposoby: albo poprzez oznaczenie jej wysokości i stosunku prawnego, z którego ona wynika (jeżeli wysokość wierzytelności jest ustalona) albo poprzez oznaczenie najwyższej sumy zabezpieczenia, jeżeli zabezpieczona wierzytelność jest wierzytelnością przyszłą lub warunkową a jej wysokość nie jest znana w chwili zawierania umowy. Umowę należy sporządzić w trzech jednobrzmiących egzemplarzach, po jednym dla zastawcy, zastawnika i sądu rejestrowego.

Postępowanie o wpis zastawu do rejestru zastawów jest postępowaniem, co do zasady, wszczynanym na wniosek zastawcy lub zastawnika. Wniosek o wpis do rejestru zastawów należy złożyć w sądzie, w którego okręgu znajduje się miejsce zamieszkania (siedziba) zastawcy. Wniosek o wpis do rejestru zastawów składa się wyłącznie na urzędowych formularzach. Wniosek o wpis do rejestru zastawów powinien być opłacony w odpowiedniej wysokości; wniosek nieopłacony prawidłowo, podlega zwróceniu. Do wniosku należy dołączyć umowę zastawniczą albo umowę, z której wynika nabycie przedmiotu zastawu wraz z zastawem rejestrowym, albo nabycie udziału we współwłasności przedmiotu zastawu, albo nabycie wierzytelności zabezpieczonej zastawem rejestrowym lub jej części, lub inny dokument stanowiący podstawę wpisu.

Wpis zastawu do rejestru zastawów ma charakter konstytutywny, co oznacza że powstaje on z momentem wpisu.

Wśród uprawnień przysługujących akcjonariuszowi w stosunku do akcji należy wymienić m. in. możliwość obciążenia akcji użytkowaniem, tj. ograniczonym prawem rzeczowym, które uprawnia do używania i pobierania pożytków z rzeczy (prawa).

Stosownie bowiem do art. 265 § 1 Kodeksu cywilnego przedmiotem użytkowania mogą być także prawa. Jednocześnie, Kodeks spółek handlowych dopuszcza wprost możliwość obciążenia akcji użytkowaniem. W razie obciążenia akcji prawem użytkowania, podstawowym uprawnieniem przysługującym użytkownikowi będzie prawo do dywidendy. W doktrynie przyjmuje się jednak, iż strony mogą w drodze umowy rozszerzyć uprawnienia użytkownika także na prawo poboru lub prawo do tzw. kwoty likwidacyjnej (tj. majątku pozostałego po likwidacji spółki).

Strony mogą przewidzieć także, iż użytkownik może wykonywać prawo głosu z akcji imiennej pod warunkiem dokonania w księdze akcyjnej wzmianki o ustanowieniu użytkowania i o upoważnieniu użytkownika do wykonywania prawa głosu. Należy jednak pamiętać, iż statut może zakazywać przyznawania prawa głosu użytkownikowi akcji albo może uzależnić przyznanie takiego uprawnienia od zgody określonego organu spółki (art. 340 § 2 Kodeksu spółek handlowych).

Istotne znaczenie ma fakt, iż na mocy art. 341 § 2 Kodeksu spółek handlowych, użytkownikowi akcji przysługuje żądanie dokonania przez zarząd wpisu do księgi akcyjnej o ustanowieniu na akcji (akcjach) użytkowania. Przy czym, użytkownik może żądać również ujawnienia, że przysługuje mu prawo wykonywania prawa głosu z obciążonej akcji.

Warto także pamiętać, iż zgodnie z art. 340 § 3 Kodeksu spółek handlowych, w okresie, gdy akcje spółki publicznej, na których ustanowiono użytkowanie, są zapisane na rachunku papierów wartościowych prowadzonym przez podmiot uprawniony zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi, prawo głosu z tych akcji przysługuje akcjonariuszowi. W konsekwencji, wyłączona będzie możliwość wykonywania przez użytkownika prawa głosu z akcji, jeśli akcje zapisane będą na rachunku papierów wartościowych.

Zakup nieruchomości przez osobę fizyczną to często jedna z istotniejszych decyzji w życiu, wiążąca się, przede wszystkim, z dużym nakładem środków finansowych, niezbędnych do zrealizowania marzeń o własnym „M”. Dlatego tak ważne jest zabezpieczenie swoich interesów poprawnie skonstruowaną umową.

Podstawowym wymogiem formalnym przy sporządzaniu umowy kupna-sprzedaży nieruchomości jest zachowanie odpowiedniej formy. Zgodnie z art. 158 Kodeksu cywilnego umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. Pamiętać należy, że niezachowanie wymogu aktu notarialnego będzie skutkowało nieważnością całej umowy.

W umowie sprzedaży nieruchomości sprzedający zobowiązuje się do przeniesienia przysługującego mu prawa własności do danej nieruchomości oraz do wydania tej nieruchomości na rzecz kupującego, kupujący zaś – do zapłaty całości ceny sprzedaży nieruchomości. Akt notarialny musi ponadto zawierać kilka istotnych elementów, takich jak dokładne określenie nieruchomości jako przedmiotu umowy poprzez wskazanie np. numeru księgi wieczystej, powierzchni, danych z ewidencji gruntów, budynków lub lokali. W akcie notarialnym powinna być również określona precyzyjnie cena sprzedaży nieruchomości oraz oznaczenie stron umowy. Notariusz jest zobowiązany umieścić w akcie notarialnym wniosek o dokonanie odpowiedniego wpisu w księdze wieczystej, a następnie przesłać sądowi właściwemu do prowadzenia ksiąg wieczystych wypis tego aktu zawierający wniosek o wpis do księgi wieczystej wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu, w terminie do 3 dni od jego sporządzenia (art. 92 § 4 Prawa o notariacie).

Umowy sprzedaży nieruchomości nie można według polskiego prawa zawierać pod warunkiem, ani z zastrzeżeniem terminu, nie może zatem zawierać klauzuli o jej nieważności w przypadku niezapłacenia ceny sprzedaży.

Aby sprzedający mógł mieć pewność, że otrzyma kwotę zapłaty na swoje konto lub w gotówce, powszechnie stosuje się zabezpieczenie polegające na wpisaniu w treść umowy klauzuli o poddaniu się przez osobę kupującą rygorowi egzekucji wprost z aktu notarialnego na podstawie art. 777 § 1 pkt. 4 Kodeksu postępowania cywilnego. W myśl takiego zapisu, w przypadku, gdyby kupujący uchylał się od zapłaty pełnej kwoty, sprzedający będzie mógł skutecznie wyegzekwować swoją należność, udając się bezpośrednio (po ówczesnym nadaniu przez sąd klauzuli wykonalności) do komornika, z pominięciem kosztownego i czasochłonnego procesu sądowego. Oczywiście w przypadku dokonania przez kupującego poprawnego rozliczenia klauzula ta jest bez znaczenia.

Przy transakcjach związanych z nabywaniem nieruchomości należy pamiętać również o dokładnym sprawdzeniu stanu zadłużenia kupowanej nieruchomości oraz ewentualnych innych obciążeniach lub postępowaniach z nią związanych. W tym celu sprzedający powinien sprawdzić treść księgi wieczystej, czy nie zawiera ona wpisów hipotek, ciężarów i ograniczeń a także wzmianek i ostrzeżeń o toczących się postępowaniach. Kupujący powinien również domagać się przedstawienia przez sprzedającego zaświadczenia o nie zaleganiu z płatnością czynszu i innych opłat eksploatacyjnych a także w dniu przekazania nieruchomości dokonać protokolarnego spisu stanu liczników.

Rozważając sytuację, w której stronami umowy są dwie osoby fizyczne lub jedną ze stron jest osoba fizyczna, a zawierana umowa nie jest związana z ich działalnością zawodową, należy pamiętać że osoby takie uważane są na gruncie obowiązujących przepisów za konsumentów (art.22¹ kc). Dlatego też w takiej sytuacji zastosowanie znajdują przepisy dotyczące niedozwolonych klauzul umownych. Klauzule niedozwolone to postanowienia stosowane we wzorach umów, które nie zostały uzgodnione z konsumentem lub kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jego interesy (art. 385³ Kodeksu cywilnego). Ich rejestr prowadzi Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (na stronie www.uokik.gov.pl). Trzeba przede wszystkim zwrócić uwagę na zasady ustalenia ostatecznej ceny nieruchomości, z analizy UOKiK wynika bowiem, że sprzedający nagminnie zastrzegają sobie zmianę ostatecznej ceny sprzedaży nieruchomości, w związku z tym kupujący nie wiedzą, ile ostatecznie zapłacą za nieruchomości. Także, jeżeli chodzi o kary umowne, w przypadku zerwania umowy lub niedotrzymania terminu, nie mogą one być nadmiernie restrykcyjne. Pozostałe kwestie, które często budzą zastrzeżenia, jeśli chodzi o umowy sprzedaży to wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności dewelopera, prawo do jednostronnej zmiany umowy bez podania ważnej przyczyny i pozbawienie tylko kupującego uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia.

Aby postanowienia umowy można uznać za niedozwolone, muszą zostać spełnione konkretne przesłanki:

• umowa zawarta została z konsumentem
• postanowienie umowy nie zostało uzgodnione indywidualnie
• postanowienie umowy kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy
• jednoznacznie sformułowane postanowienie nie dotyczy głównych świadczeń stron (np. cena sprzedaży nieruchomości)

 

Jeżeli wskazane przesłanki zostają spełnione, wówczas niedozwolone postanowienia umowy nie wiążą konsumenta. Bezskuteczność niedozwolonego postanowienia umownego nie powoduje jednak nieważności czy bezskuteczności całej umowy. Z mocy art. 385² § 2 kc strony są związane umową w pozostałym zakresie.

Są dwa sposoby uznania danej klauzuli za niedozwoloną: pierwszy to wniesienie sprawy do wydziału cywilnego sądu, drugi – to wniesienie sprawy do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Pewną ochroną dla stron umowy jest fakt, iż zgodnie z art. 80 § 2 Prawa o notariacie, przy dokonywaniu czynności notarialnych, notariusz jest obowiązany czuwać nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne. Niewątpliwie korzystnym rozwiązaniem, w przypadku osób nieznających prawa, jest skorzystanie z fachowej porady prawnika przed podpisaniem umowy tak, aby uniknąć niekorzystnych skutków przeprowadzonej transakcji zakupu lub sprzedaży nieruchomości.

Firmy mogą domagać się zadośćuczynienia za szkody powstałe z winy kadry zarządzającej, wykorzystując dostępne rozwiązania prawne. Obok roszczeń cywilnoprawnych, często trudnych do realizacji wobec zatrudnianych menedżerów, korzystających z ochrony prawa pracy, ciekawym rozwiązaniem jest sięgnięcie po regulacje zawarte w przepisach karnych.

 

Pozew cywilny czy doniesienie o popełnieniu przestępstwa?
Zasadność wskazanego rozwiązania ma dwojakie uzasadnienie. Przede wszystkim, powstałe z winy kadry zarządzającej szkody dochodzone na drodze cywilnej wiążą się z długotrwałą procedurą sądową, w której menedżerowie, korzystając z profesjonalnej pomocy prawnej, nie są zainteresowani ugodowym załatwieniem sprawy. W tego typu sytuacjach wszczęcie postępowania karnego, w kontekście potencjalnie daleko idących jego negatywnych skutków, wpływa na zdecydowane uelastycznienie stanowiska sprawcy szkody i pozwala na szybkie zawarcie korzystnej dla przedsiębiorstwa ugody. Z drugiej zaś strony, częstą jest sytuacja, w której porównanie wielkości powstałej szkody z indywidualną sytuacją materialną jej sprawcy, wskazuje jednoznacznie, iż czysto majątkowe „zadośćuczynienie” nie jest możliwe i jedyną możliwością, na choćby moralne „wyrównanie” powstałej szkody, jest właśnie pociągnięcie członka zarządu do odpowiedzialności karnej.

Koszty postępowania
Co do zasady, zdecydowana większość postępowań wynikających z pozwów cywilnych wiązać się będzie z koniecznością wniesienia opłaty sądowej w wysokości 5% wartości dochodzonej szkody, co z racji możliwych problemów z wypłacalnością osoby fizycznej, może skutkować problemami z odzyskaniem „założonej” kwoty. W zakresie postępowania karnego brak jest tego problemu. W zależności do wybranej taktyki procesowej i zakresu działania organów ścigania, ewentualne postępowanie może, co do zasady, nie wiązać się z żadnymi kosztami (podjęcie postępowania przez organy i wniesienie aktu oskarżenia wraz z jednoczesnym złożeniem wniosku o naprawienie szkody przez sprawcę) lub z zapłatą 300 zł (subsydiarny akt oskarżenia wnoszony w wypadkach wskazanych w kpk). W wypadku zaś, gdy zamiast bezkosztowego wniosku o naprawienie szkody, poszkodowany wybierze tzw. pozew adhezyjny (pozew cywilny rozpatrywany w postępowaniu karnym), również sytuacja przedsiębiorstwa jest korzystniejsza od klasycznego pozwy cywilnego, z racji tymczasowego zwolnienia od kosztów sądowych.

Jakie sytuacje uzasadniają sięgnięcie po regulacje karne?
Odnośnie działań i zaniechań organów zarządzających przedsiębiorstwem, czy też szerzej menedżmentu, najważniejsze przepisy przewidujące odpowiedzialność karną zawarte są w Kodeksie spółek handlowych oraz Kodeksie karnym. Kluczowymi są tu: uregulowania art. 585 Kodeksu spółek handlowych oraz art. 296 Kodeksu karnego. Oba unormowania przewidują odpowiedzialność karną za działanie (w tym zaniechanie) na szkodę m.in. przedsiębiorstwa – przy czym z punktu widzenia łatwości wykorzystania w ewentualnym procesie przeciwko kadrze zarządzającej, zdecydowanie najbardziej zasadne wydaje się sięgnięcie po unormowanie zawarte w Kodeksie spółek handlowych. Art. 585 ksh przede wszystkim nie uzależnia penalizacji działania członka zarządu od wystąpienia skutku w postaci powstania szkody. Wystarczającą przesłanką jest tu bowiem, zgodnie ze stanowiskiem większości doktryny, samo działanie lub zaniechanie, mogące narażać przedsiębiorstwo na szkodę i brak jest jak w art. 296 kk warunku zaistnienia takiej szkody (i to dodatkowo w znacznym rozmiarze jak w art. 296 kk). Ustawodawca, kreując odpowiedzialność karną członków zarządu, oparł się na idei nadużycia zaufania, tym samym hipoteza omawianego przepisu bazuje na określeniu działań lub zaniechań członka zarządu jako podejmowanych na szkodę przedsiębiorstwa, przy czym owo działanie musi wykraczać poza akceptowalne w obrocie ryzyko gospodarcze. Obok wskazanych unormowań warto podkreślić także przepis art. 296a kk penalizujący żądanie lub przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej w zamian za nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, mogące wyrządzić przedsiębiorstwu szkodę majątkową albo stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy. Powyższa regulacja znajduje potencjalnie szerokie zastosowanie do osób prowadzących w imieniu przedsiębiorstwa zarówno czynności zarządcze, jak i dystrybucyjne, zwłaszcza w zakresie realizowania przez firmy inwestycji lub prowadzenia sieci dystrybucyjnych. Wymienione regulacje jednak w żadnym razie nie wyczerpują zakresu potencjalnie możliwych do wykorzystania regulacji karnych, gdyż niejednokrotnie działania podmiotów wywołujących szkodę w majątku przedsiębiorstwa wyczerpują znamiona innych czynów zabronionych, jak choćby w najprostszym wydaniu przestępstwa z art. 287 kk (oszustwo).

Którym paragrafem w menedżera?
Odnosząc powyższe rozważania do konkretnych przypadków, można bez wątpienia uznać, iż opisywane w prasie decyzje organów o sięgnięciu po opcje walutowe jako narzędzia zwiększenia przychodów finansowych zarządzanych podmiotów w wypadku np. przedsiębiorstw produkcyjnych czy handlowych, można było uznawać właśnie za działanie na szkodę opisywane w dyspozycji art. 385 ksh. Pomimo różnic w art. 296 kk i 585 ksh (w tym wysokości kary), sądy niejednokrotnie w sytuacji, gdy szkoda wynikła, wolą skazywać sprawców w oparciu o art. 296 kk niż w o art. 585 ksh, co jednak na etapie analizy sytuacji procesowej przedsiębiorstwa i sugerowanego preferowania normy ksh, pozostaje bez znaczenia. Innym przykładem zastosowania przepisów karnych jest sytuacja w której zarząd spółki, manipulując wynikami i sprawozdaniami finansowymi, pomijając część istotnych danych, kreuje w spółce wirtualny zysk, uzasadniający uzyskanie przez zarządzających premii rocznych lub stanowiący podstawę do uzyskania opcji menadżerskich. Powyższa sytuacja stanowi przestępstwo z art. 287 kk (oszustwo) w związku z art. 587 § 1 ksh (przedstawianie organom spółki nieprawdziwych danych) uzasadniające obok wykorzystania cywilistycznej konstrukcji podstępu także odpowiedzialność karną od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności.

Niekoniecznie adwokat
Pomimo powszechnego przekonania łączącego wszelkiego rodzaju postępowania karne wyłącznie z pomocą prawną adwokatów, stanowisko takie jest co najmniej nieuzasadnione. W większości wypadków radcy prawni już od wielu lat z sukcesem występują w imieniu przedsiębiorstw i jednostek organizacyjnych w procesach karnych z ramienia poszkodowanych, natomiast od kilku miesięcy (nowelizacji kodeksu postępowania karnego) mogą występować również w imieniu poszkodowanych będących osobami fizycznymi. Podkreślenia wymaga tu pozornie oczywisty fakt, iż radcowie na co dzień reprezentujący interesy przedsiębiorców i obeznani z realiami obrotu gospodarczego, posiadają w większości wypadków lepsze przygotowanie zawodowe do występowania z tego typu sprawami, gdzie przewaga merytoryczna wynikająca z doświadczenia znajdzie zdecydowane przełożenie na skuteczność obrony interesów poszkodowanych przedsiębiorstw. Innym argumentem pośrednio przemawiającym za wyborem radcy prawnego jest również niska ilość adwokatów uczestniczących w bezpośredniej stałej obsłudze prawnej podmiotów gospodarczych i częste związanie przedsiębiorców ze współpracującymi od wielu lat z daną firmą radcami prawnymi, nie tylko znającymi od strony praktycznej uwarunkowania działalności danego przedsiębiorcy, ale przede wszystkim już zweryfikowanymi merytorycznie w toku dotychczasowej współpracy. Tym samym, realizując swoje roszczenia na drodze karnej, przedsiębiorcy nie są zmuszeni do poszukiwania dodatkowej obsługi prawnej i w ramach często zawieranych umów ryczałtowych na obsługę firmy mogą, minimalizując koszty postępowania, zadbać o swoje interesy.

Jak w praktyce ścigać menedżera?
Właściciele działający przez stosowne organy, w wypadku, gdy doszło do opisywanych zachowań, co do zasady, mogą chronić swoje interesy (lub choćby zmierzać do stosownego moralnego „zadośćuczynienia”), poprzez realizację uprawnień przewidzianych dla poszkodowanych w procedurze karnej. W szczególności chodzić tu będzie o złożenie stosownego doniesienia o popełnieniu przestępstwa wraz z wnioskiem o naprawienie szkody. Należy uznać, iż wobec braku konieczności ponoszenia kosztów sądowych oraz częstego w praktyce opierania się przez organy ścigania na materiale przygotowanym przez samego pokrzywdzonego, pomimo pozornej kłopotliwości tego typu sposobu restytucji majątkowej lub choćby odzyskania dobrego imienia przez przedsiębiorstwo, wydaje się on godnym polecenia. Z punktu widzenia sprawności i doświadczenia organów ścigania w tego typy sprawach, należy się jednak liczyć z sytuacją, w której organy ścigania nie uznają zgłoszonego zdarzenia za przestępstwo. W takim wypadku po skutecznym wniesieniu do sądu przez poszkodowanego zażalenia na postanowienie o umorzeniu postępowania lub odmowie jego wszczęcia, gdy prokurator w dalszym ciągu podtrzymuje swoje stanowisko, firma realizuje swoje uprawnienia przez tzw. subsydiarny akt oskarżenia, co przy niskim koszcie wszczęcia postępowania (wskazany zryczałtowany koszt 300 zł) sprawia, iż niezależnie od stanowiska prezentowanej w danej sprawie przez organy ścigania, możliwe jest wykorzystanie opisanych powyżej uprawnień przysługujących przedsiębiorcom.

Czy warto?
W większości wypadków postępowanie karne, w sytuacjach wyrządzenia przedsiębiorstwu szkody przez kadrę zarządzającą, wydaje się być ciekawą alternatywą dla standardowego powództwa cywilnego. Podkreślenia wymaga tu jednak fakt, iż opisywane powyżej kwestie „odszkodowawcze” stanowią z samej istoty praktyki procedury karnej uboczną, choć nie marginalną część tego typu postępowań i należy rozpatrywać je zawsze w kontekście podstawowego celu regulacji karnych, tj. ukarania przestępcy, których swym działaniem lub zaniechaniem nadużył zaufanie firmy. Pomimo powszechnej niechęci do tego typu działań ze strony firm, traktujących obrót gospodarczy jako sumę przepływu usług, towarów i pieniędzy, należy uznać, iż w wypadku, gdy powierza się wynajętemu profesjonaliście nierzadko dorobek całego życia, pozostawienie jego nadużyć bez innych – niż pozbawienie stanowiska – negatywnych konsekwencji, wydaje się być zbyt łagodnym traktowaniem dla tego typu nagannych zachowań.

Choć zgodnie z dominującym w doktrynie tematu poglądem, odwołanie członka zarządu spółki z o.o. odnosi skutek prawny z chwilą jej podjęcia, zarząd spółki powinien jak najszybciej zadbać o zgłoszenie powyższego faktu do KRS. Niedopełnienie obowiązków w tym zakresie, skutkujące brakiem wykreślenia odwołanego członka zarządu z KRS, może narazić spółkę na negatywne konsekwencje, związane chociażby z ewentualnym zaciągnięciem w jej imieniu niekorzystnych zobowiązań przez takiego członka zarządu.

 

Reprezentacja spółki
Zgodnie z treścią art. 38 k.c., osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. W przypadku spółki z o.o., organem, który reprezentuje ją na zewnątrz jest zarząd, składający się z jednego lub większej liczby członków, zasadniczo powoływanych i odwoływanych uchwałą wspólników. Prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych, w tym również czynności prawnych dokonywanych z osobami trzecimi. Warto przy tym wskazać, iż prawo do reprezentowania spółki nie może zostać ograniczone ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. W konsekwencji, o ile nic innego nie będzie wynikało z przepisów szczególnych, umowy spółki lub innych regulacji, w tym uchwał zgromadzenia wspólników, członek zarządu będzie zasadniczo uprawniony do zawarcia np. umowy handlowej z osobą trzecią, bez dodatkowych formalności (np. bez zgody zgromadzenia wspólników).

Zawarcie umowy przez odwołanego członka zarządu
Pewne wątpliwości mogą pojawić się w sytuacji, gdy umowa handlowa będzie zawierana przez odwołanego członka zarządu (została podjęta uchwała wspólników o jego odwołaniu), nadal widniejącego w KRS. Wynika to w szczególności z faktu, iż zgodnie z utrwalonym w doktrynie tematu poglądem, odwołanie członka zarządu wywołuje skutki prawne od chwili, w której odwoływany członek zarządu mógł się zapoznać z treścią uchwały o jego odwołaniu. W konsekwencji wydawać by się mogło, iż nie będzie możliwe skuteczne zawarcie umowy handlowej w imieniu spółki przez odwołanego członka zarządu. Z drugiej strony pamiętać należy o tym, iż zgodnie z treścią art. 17 ust. 1 ustawy o KRS domniemywa się, iż dane wpisane do KRS są prawdziwe. Co więcej, podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do KRS (wpisem jest również wykreślenie, w tym również wykreślenie odwołanego członka zarządu), nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały z KRS wykreślone. Powyższe mogłoby wskazywać na możliwość skutecznego zawarcia umowy handlowej przez odwołanego członka zarządu, który nie został wykreślony z KRS.

Stanowisko orzecznictwa
Mając na uwadze powyższe powstaje pytanie, której z prezentowanych koncepcji należy przyznać prymat, a w konsekwencji odpowiedzieć na pytanie, która z nich znajdzie zastosowanie w praktyce. Pomocnym w tym zakresie może okazać się stanowisko judykatury odnośnie analizowanej materii. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 05 grudnia 2008 roku, sygn. akt: III CZP 124/08, stwierdził, iż: „osoba trzecia nie może skutecznie podnieść zarzutu nieważności umowy zawartej przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, reprezentowaną przez odwołanego członka zarządu, który w chwili zawierania umowy był nadal wpisany do rejestru przedsiębiorców”. Pogląd ten został potwierdzony i utrwalony w późniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego m. in. w wyroku z dnia 10 września 2009 roku, sygn. akt: II FSK 385/08. Co więcej, w wyroku tym wskazano, iż z systemu domniemania prawdziwości wpisu w KRS, uregulowanego w art. 17 ustawy o KRS, wynikają pewne rygory i domniemania prawne, służące zapewnieniu pewności i bezpieczeństwa obrotu, a składające się na domniemanie wiary publicznej rejestru.

Konsekwencje braku wykreślenia członka zarządu z KRS
Wobec powyższego zasadnym wydaje się być twierdzenie, iż jest prawnie dopuszczalne zawarcie w imieniu spółki umowy handlowej z osobą trzecią działającą w dobrej wierze, przez odwołanego członka zarządu spółki z o.o., niewykreślonego z KRS. Tak zawarta umowa będzie uprawniała osobę trzecią do ewentualnego dochodzenia wykonania umowy na drodze sądowej. Warto zatem pamiętać, aby po odwołaniu członka zarządu ze spółki z o.o., fakt ten zgłosić jak najszybciej do KRS, celem jego wykreślenia. Pozwoli to na uniknięcie ewentualnych negatywnych konsekwencji, w sytuacji gdyby np. zawierana w imieniu spółki umowa handlowa była dla niej niekorzystna.

Na gruncie prawa cywilnego zadatek działa na korzyść obu stron umowy, a zaliczka tylko na rzecz strony, która ją otrzymała. W przypadku zamówień publicznych zaliczka jest tak samo korzystna dla obu stron.

Na pytanie, co łączy nową regulację zawartą w Ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), tj. zaliczkę” z funkcjonującym od wielu lat w obrocie gospodarczym i bardzo popularnym zadatkiem”, śmiało można odpowiedzieć: nie. Poza tym, że w obu przypadkach jest to określona kwota pieniężna. Aby jednak udowodnić tę tezę, warto przyjrzeć się obu instytucjom, jak również instytucji zaliczki na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc).

Na gruncie kodeksu cywilnego
Zarówno zaliczka, jak i zadatek są powszechnie stosowane w obrocie gospodarczym. Zdarza się również, że dotyczą one konsumentów – w przypadku umowy sprzedaży nieruchomości zarówno na rynku pierwotnym, jak i wtórnym strony z reguły przewidują konieczność uiszczenia określonej kwoty jeszcze przed wykonaniem umowy. Tylko pierwsza instytucja, tj. zadatek, została wprost nazwana i uregulowana w przepisach kc. Zaliczka natomiast, wynikająca z dodatkowego zastrzeżenia umownego, funkcjonuje jako uzupełniająca czynność nienazwana w granicach ogólnej swobody kontraktowej.

Kwota wręczona drugiej stronie staje się zadatkiem tylko wtedy, gdy zostanie to jasno określone w umowie, tj. strony nazwą ją zadatkiem. Bez tego zaznaczenia będzie to zaliczka, podobnie jak w przypadku, gdy w umowie zostanie zastrzeżone, że wpłacona kwota jest 1 zaliczką na poczet wykonanej umowy.

Skutki wypłacania wykonawcy zadatku i zaliczki są różne, tak samo jak różne są przepisy prawne, które określają obie te formy przedpłaty” oraz ich losy w przypadku niewykonania umowy. Jeśli umowa zabezpieczona zadatkiem nie zostanie przez jedną ze stron wykonana, druga strona może odstąpić od umowy – bez wyznaczenia dodatkowego terminu – i zachować otrzymany zadatek, a jeśli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej (art. 394§lkc).

W przypadku wykonania umowy zadatek zostaje zaliczony na poczet świadczenia strony, która go dała. Jeśli jest to niemożliwe, zadatek podlega zwrotowi. Gdy umowa zostaje rozwiązana na zgodny wniosek stron, zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty kwoty dwukrotnie wyższej nie ma zastosowania. To samo jest wówczas, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności, albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

O tym, co się dzieje z zaliczką, można wywnioskować z ogólnych przepisów o wykonywaniu wzajemnych umów. W razie należytego wykonania zobowiązania zaliczka podlega zaliczeniu na poczet należnego świadczenia, w przypadku jego niewykonania lub nienależytego wykonania strona, która dała zaliczkę, może domagać się jej zwrotu i naprawienia szkody. Do zaliczki nie stosuje się opisanych powyżej zasad dotyczących przepadku zadatku lub obowiązku jego zwrotu w podwójnej wysokości.

Na gruncie prawa zamówień publicznych
Jak wskazano powyżej, sama instytucja zaliczki nie jest novum w obrocie gospodarczym, mimo iż nie została wprost uregulowana w przepisach kc. Wbrew pozorom nie jest ona również novum na gruncie zamówień publicznych. Obowiązujący do 1 stycznia 2010 r. art. 208 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dopuszczał zaliczkowanie wykonawców dostaw, usług lub robót budowlanych realizowanych w ramach rządowych programów operacyjnych finansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej oraz innych środków bezzwrotnych ze źródeł zagranicznych. W pzp instytucja zaliczki została uregulowana przy okazji tzw. malej nowelizacji poprzez wprowadzenie art. 15 la. Bez względu na rodzaj zamówienia oraz źródła jego finansowania zaliczek mogą udzielać jednostki samorządu terytorialnego, ich związki oraz inne jednostki sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego.

W odniesieniu do innych zamawiających (jednostek sektora finansów publicznych) ustawodawca zastosował ograniczenia w możliwości udzielania zaliczek. Otóż, mogą oni ich udzielić, jeśli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub jeśli zamówienie jest finansowane z udziałem:
– środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, – niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),
– niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione powyżej, pochodzących ze źródeł zagranicznych.

Wskazani powyżej zamawiający nie mogą udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Na tle tego ograniczenia pojawiło się wiele krytycznych głosów związanych przede wszystkim z zamówieniami udzielanymi na usługi z zakresu kultury. Na łamach Dziennika Gazety Prawnej” (z 14 maja 2010 r.) pojawił się artykuł pt. Gwiazda do przetargu. I bez zaliczki”, który został skomentowany w trybie wyjaśnienia przez Urząd Zamówień Publicznych. Autor artykułu rzeczywiście błędnie zinterpretował przepis w zakresie możliwości udzielenia zamówienia na usługi kultury, np. zorganizowanie koncertu znanej gwiazdy w trybie z wolnej ręki, jednak słusznie zauważył, iż problematyczne jest pominięcie przez ustawodawcę możliwości udzielenia zaliczki na poczet takiej usługi, która jest powszechnie wymagana w tego typu przypadkach.

Zamawiający może udzielić więcej niż jednej zaliczki. Warunkiem udzielenia kolejnych jest wykazanie przez wykonawcę, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki. Obligatoryjnie żąda go, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Regulacja opisana w art. 151a pzp jest precyzyjna, jeśli chodzi o przesłanki, jednak w zakresie zasad udzielenia, rozliczenia bądź zwrotu ustawodawca pozostawił te kwestie stronom, a właściwie zamawiającemu, gdyż to on jest autorem istotnych postanowień umowy, będących elementem siwz, a te – jak pokazuje praktyka – rzadko podlegają negocjacjom. Nie ma zatem wymogu, by zaliczka została udzielona przy zawarciu umowy. Można np. przewidzieć, iż pierwsza kwota zaliczkowa zostanie przekazana po zrealizowaniu przez wykonawcę określonej części zamówienia, a także dowolnie określić, w jakim czasie i w jaki sposób zostanie rozliczona (np. z pierwszej, kolejnej lub ostatniej faktury).

Podobnie jak w przypadku zaliczki na gruncie kc, nie ma związku między zaliczką udzieloną w trybie art. 15la pzp a zadatkiem. Nie ma również, w mojej ocenie, powodów doszukiwania się takiego związku. Funkcję gwarancyjną, jaką pełni zadatek, tj. zabezpieczenie wykonania umowy bądź też np. zabezpieczenie zawarcia umowy przyrzeczonej, jeśli zadatek został wręczony przy umowie przedwstępnej, na gruncie pzp z jednej strony pełni wadium, z drugiej – zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Co się zaś tyczy teorii, iż zadatek działa na korzyść obu stron umowy, a zaliczka tylko na rzecz strony, która ją otrzymała, to nie ma ona odniesienia do zamówień publicznych. Instytucja zaliczki jest tak samo korzystna dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Daje ona wykonawcy możliwość wcześniejszego otrzymania zapłaty części wynagrodzenia, a zamawiającemu pozwala uniknąć utraty środków na realizację zamówienia, które nie mogą być wykorzystane w terminie, np. z powodu znacznie przedłużających się procedur przetargowych.