Kolejne doniesienia o kryzysie w gospodarce w ciągu ostatnich miesięcy nasiliły zjawisko zaniżania cen robót budowlanych lub usług, szczególnie w przetargach publicznych.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których cena oferty najkorzystniejszej jest niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia czy też kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie o 50 proc. 1 więcej, to zjawisko powszechne i wciąż zamiast refleksji i ostrożności powoduje entuzjazm zamawiających, chętnie propagowany przez media. Radość ta często trwa krótko tj. do pierwszego problemu realizacyjnego wynikającego z niedoszacowania lub celowego zaniżenia ceny za wykonanie zamówienia. O tym już jednak tak głośno i chętnie się nie wspomina.
Zbyt niska cena powodem odrzucenia
Kiedy w 2004 r. weszła w życie ustawa Prawo zamówień publicznych, wśród przesłanek obligatoryjnego odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy została wprowadzona rażąco niska cena (art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp). Od razu stała się orężem w walce o zamówienie pomiędzy konkurującymi wykonawcami. Zdarzały się również, choć nieliczne, przypadki kiedy to sam zamawiający korzystał z dyspozycji tego przepisu i odrzucał oferty z ceną odbiegającą od oszacowanej przezeń wartości przedmiotu zamówienia.
Brak dowodu zaniżenia
Spór o to, czy uznana za najkorzystniejszą oferta zawiera rażąco niską cenę, często znajdował finał przed Zespołami Arbitrów oraz Krajową Izba Odwoławczą. Pierwsze wyroki, jakie zapadały na gruncie tej regulacji były kontrowersyjne, niektóre budziły uśmiech, jeszcze inne – wielkie zdziwienie. Łączył je jednak wspólny mianownik – wykazanie, że sporna oferta zawiera rażąco niską cenę, było praktycznie niemożliwe. W skrajnych przypadkach ZA i KIO uznawały, że nawet oferta o 70 proc. niższa od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Praktyka orzecznicza
Problem stanowiła i nadal stanowi kwestia dowodowa. W orzecznictwie przyjmowano, że zarzut rażąco niskiej ceny winien odnosić się do ceny całej oferty, a nie poszczególnych elementów składających się na cenę. Jeśli zatem nawet udowadniano, że np. w przypadku robót budowlanych ceny kruszywa, stali, betonu, masy czy też innych istotnych elementów robót – przyjęte w ofercie – zostały zaniżone w stosunku do cen rynkowych oraz cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców, skład orzekający uznawał, że nie jest to wystarczający dowód, by przyjąć, że oferowana cena jest rażąco niska. Próba zastosowania w takim przypadku innej przesłanki odrzucenia oferty, tj. okoliczności, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, również nie spotykało się ze zrozumieniem i uznaniem Zespołu Arbitrów czy też Izby. Ciężar dowodu wciąż spoczywał na odwołującym lub zamawiającym odrzucającym ofertę.
Remedium na odrzucenie oferty
Niewielka ilość odwołań dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny była uwzględniana jednak bardziej z przyczyn formalnych niż merytorycznych tj. z powodu braku wezwania przez zamawiającego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 pzp). I w tym przypadku jednak nie dochodziło do odrzucenia oferty, a jedynie powtórzenia czynności i wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1. Zarówno Zamawiający, jak i składy orzekające, traktowali i często nadal traktują owe wyjaśnienia jako jeszcze jeden dokument formalny, wypełnienie procedury, z rzadka pochylając się nad ich treścią. W skrajnych przypadkach jednozdaniowe oświadczenie wykonawcy typu „potwierdzamy wykonanie zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie” jest uznawane za wystarczające i zapobiega odrzuceniu oferty.
Sposób nie zawsze skuteczny
Na szczęście i w tym murze pojawiają się wyłomy. Należy do nich m.in. wyrok K3O z 19 stycznia 2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP1902/09). W cytowanej sprawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zarządzanie i nadzór inwestorski jednego z odcinków autostrady A-4 szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 48 min zł (netto), podczas gdy cena oferty wybranej przez zamawiającego wynosiła brutto 22832792,8 zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień do Wykonawcy i uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające i potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Uwzględnione odwołanie
Z decyzją tą nie zgodził się jeden z wykonawców, który zaskarżył ją poprzez złożenie protestu, a następnie odwołania do KIO. Odwołanie zostało uwzględnione. Uznając zarzut w przedmiocie kwestionowanych wyjaśnień oraz nakazując zamawiającemu odrzucenie oferty, Izba stwierdziła, iż „Cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia czy cen innych wykonawców nie musi być rażąco niską ceną, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie”. W przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną, a takie podejrzenie, ”odwołując się do doświadczeń państw Unii Europejskiej zamawiający winien powziąć, gdy cena oferty odbiega o dziesięć procent od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 proc. od wartości szacunkowej zamówienia (G.Wicik, E Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck Warszawa 2007) – zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wykonawca ów, składając wyjaśnienia, ma obowiązek wskazania nie tylko obiektywnych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych wyjaśnień. Taka konstrukcja powoduje z jednej strony odpowiedzialność wykonawcy za sporządzoną wycenę i konieczność wytłumaczenia się” z niej, z drugiej zaś czyni zamawiającego odpowiedzialnym za obiektywną ocenę złożonych wyjaśnień, a więc i za ewentualny wybór oferty z rażąco niską ceną. Jest to swoiste przerzucenie ciężaru dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny, które należy ocenić bardzo pozytywnie. Jak wspomniano powyżej, pogląd wyrażony w cytowanym wyroku nie jest odosobniony (analogicznie KIO/UZP 193/08; SO w Warszawie sygn. akt V Ca 2214/06; SO w Częstochowie VI Ca 464/05), choć nadal zbyt rzadko prezentowany przez składy orzekające KIO. Pozostaje mieć nadzieję, że w przyszłości stanie się on poglądem dominującym, a rynek powróci do właściwych proporcji i rzetelnych wycen.
Decyzja Izby
Izba uznała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny, lakoniczny i mogłyby dotyczyć każdego dowolnego zamówienia. Ponadto, skład orzekający przywołał wyrok SO we Wrocławiu, w którym stwierdzono m.in., że „posiadanie na terenie budowy dobrze prosperującego biura, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno-organizacyjno-logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią czynników, które mogły mieć obiektywny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami” (sygn. akt. Ga 294/06).