Nadmierny formalizm w publicznych przetargach, zbyt duża ilość wymaganych dokumentów oraz niesprawne mechanizmy weryfikacji niepożądanych zjawisk, jak zmowy przetargowe czy zaniżanie cen ofert to najczęstsze problemy podnoszone zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców. Głosy krytyki łączą się zazwyczaj z postulatami zmian w obowiązujących przepisach – te zaś nie pozostają bez odpowiedzi. Nie zawsze jednak trafnych.
Kilka tygodni temu na stronach Urzędu Zamówień Publicznych zostały opublikowane propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Kierunek zmian – w ocenie ich autorów – to zapewnienie dostępu wykonawcom do zamówień publicznych na zasadach niedyskryminujących, uzyskanie pożądanej efektywności udzielanych zamówień oraz zapewnienie transparentności wydatkowanych środków. Lista zmian jest długa, tymczasem na uwagę zasługuje kilka kluczowych propozycji. Niektóre z nich już znalazły zagorzałych orędowników. Chodzi przede wszystkim o rzekome odformalizowanie postępowania poprzez możliwość żądania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie od wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. I o ile entuzjazm zamawiających jest w tym przypadku absolutnie uzasadniony, o tyle dziwi aplauz przedstawicieli wykonawców, wynikający – jak nietrudno się domyślić – z braku kompleksowej analizy opublikowanego dokumentu. Nawet gdyby uznać, że wspomniana powyżej, mocno niedopracowana koncepcja jest krokiem naprzód w kierunku odformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz zachęcenia wykonawców, w szczególności małych i średnich przedsiębiorstw, do udziału w przetargach – inne zaproponowane rozwiązanie uderza w generalnych wykonawców powierzających realizację części zamówienia podwykonawcom. Chodzi mianowicie o propozycję modyfikacji art. 36 ust. 4 pzp, tj. nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania w ofercie nie tylko części zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom, ale również przedstawienia proponowanych podwykonawców. W świetle wypracowanego dotychczas i jednolitego stanowiska zarówno doktryny, jak i orzecznictwa, to poważny krok w tył. To jednak nie wszystko. Prezes Urzędu proponuje również umożliwienie zamawiającym opisywania w SIWZ szczególnych warunków dotyczących podwykonawców oraz zasad ich weryfikacji. Owa weryfikacja miałaby nastąpić już na etapie składania ofert. Zdaniem Prezesa identyfikacja podwykonawców na możliwie wczesnym etapie postępowania pozwoli zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Nie sposób zgodzić się z powyższym twierdzeniem. Odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy, realizowanej samodzielnie czy też przy udziale podwykonawców, ponosi wykonawca. Nakazanie mu już na etapie składania oferty wskazywania konkretnych podwykonawców oraz dostarczania dodatkowych informacji/dokumentów dotyczących przyszłych kooperantów spowoduje jedynie mniejsze skupienie wykonawcy na prawidłowym przygotowaniu merytorycznej treści oferty na rzecz pogoni za kolejnymi, zbędnymi z punktu widzenia prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentami. Powyższe w żadnym stopniu nie zmniejszy ryzyka zamawiającego ani odpowiedzialności wykonawcy. Nawet bowiem najwyższy stopień szczegółowości w weryfikacji podwykonawców nie gwarantuje należytego wykonania umowy przez wykonawcę, a jedynie niechęć generalnych wykonawców do składania ofert. Zarówno sama propozycja zmiany, jak i jej uzasadnienie pokazują brak wiedzy jej autorów na temat sposobu przygotowania ofert oraz sposobu kalkulacji ceny przez generalnych wykonawców zamierzających powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. Kazus konsorcjum Covec nie może prowadzić do nieudolnego dmuchania na zimne. W szerszej perspektywie propozycja nowelizacji może prowadzić do naruszenia jednej z naczelnych zasad udzielania zamówień, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie zasługuje na uznanie zamiar aktywizacji jednych wykonawców przy jednoczesnym nakładaniu ograniczeń na innych. Deklarowane odformalizowanie postępowań w celu zachęcenia do udziału w nich małych i średnich przedsiębiorców jest pozorne. Każdy wykonawca, składając ofertę, liczy, że będzie ona najkorzystniejsza a co się z tym wiąże, zostanie wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem poprzez rozszerzenie wymogów dotyczących podwykonawców dużym przedsiębiorcom zostanie nałożony kaganiec, który skutecznie zniechęci ich do składania ofert. Zamawiający z kolei straci szanse otrzymania rzetelnych ofert doświadczonych wykonawców na rzecz przerzucenia sterty zupełnie mu niepotrzebnych dokumentów podwykonawców. Nie tego chcą uczestnicy rynku zamówień publicznych.