PL|EN|RU|UA

Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy - Mężczyzna też może być sekretarką, czyli zakaz praktyk dyskryminacyjnych w rekrutacji

Wydawać by się mogło, że przy doborze kandydatów do pracy pracodawca może stosować dowolne kryteria. Kodeks pracy zakazuje jednak stosowania praktyk dyskryminacyjnych w tym zakresie.

Obowiązki pracodawcy dotyczące równego traktowania pracowników oraz zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu wynikają przede wszystkim z przepisów Konstytucji RP, zwłaszcza z jej art. 32 i 33 1.

Konstytucja przede wszystkim
Zgodnie z art. 32 ust. 2 Konstytucji nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Art. 33 stanowi zaś, że kobieta i mężczyzna mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym – w szczególności do kształcenia, zatrudnienia i awansów, do jednakowego wynagradzania za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji oraz uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń.

Stosowanie kodeksu pracy do rekrutacji
Integracja europejska spowodowała, że Polska zdecydowała się na ochronę przed dyskryminacją na poziomie rozwiązań kodeksowych już na etapie rozmów o pracę. Nastąpiło to pod wpływem prawa europejskiego. Szczegółowość dyrektyw antydyskryminacyjnych oraz rozbudowane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wymusiło podobną regulację w prawie polskim, chociaż w dużym stopniu podobna ochrona przed dyskryminacją wynikała z wcześniejszych przepisów i zobowiązań międzynarodowych Polski.2 Zgodnie z art. 183a § 1 Kodeksu pracy pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania (…) stosunku pracy. Oznacza to, że przepisy kp zakazujące dyskryminacji w zatrudnieniu stosuje się również do etapu rekrutacji. Zakaz dyskryminacji przewidziany w art. 18 3a rozciąga się na wszystkie fazy stosunków pracy. Przede wszystkim zabroniona jest dyskryminacja w zakresie doboru pracowników do zatrudnienia.3 Skoro nie ma wątpliwości, że kp stosujemy do rekrutacji, to warto prześledzić przepisy pod kątem tego, jakich działań ma się wystrzegać pracodawca, aby nie było można mu postawić zarzutu, iż dopuszcza się dyskryminacji nie tylko pracowników, ale i kandydatów do pracy.

Dyskryminowanie pośrednie i bezpośrednie
Art. 183a § 1 nakazuje równo traktować kandydatów do pracy. Podaje on takie cechy człowieka, które mogą być przyczyną dyskryminacji, jak: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Jest to jedynie przykładowy katalog i każde nieobiektywne kryterium, które nie da się wytłumaczyć obiektywnymi potrzebami, może prowadzić do dyskryminacji i wybrania kandydata z pokrzywdzeniem pozostałych. Jako przykład kiedy pracodawca może zastosować w sposób legalny kryterium z cyt. przepisu (religia) będzie konieczność zatrudnienia w kościele, czy innym związku wyznaniowym, np. księdza w kościele rzymsko-katolickim, pastora w kościele ewangelicko-augsburskim, czy duchownego w kościele prawosławnym. Wówczas kryterium przynależności do jednego z kościołów chrześcijańskich jest w pełni uzasadnione. Dyskryminacja może być stosowana bezpośrednio, jak i pośrednio, ale jedna i druga jest zabroniona. Kodeks pracy stanowi, iż dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej lub z kilku przyczyn określonych wcześniej, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy (kandydaci). Natomiast dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania stosunku pracy wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn dyskryminujących.

Sekretarka ma być kobietą…
Jak wynika z raportu PTPA4 polskie ogłoszenia o pracę aż roją się od dyskryminujących kryteriów. Doświadczenie życiowe wskazuje, że rekrutacje są przeprowadzane w sposób nie za bardzo zgodny z prawem. Prawnicy/prawniczki i wolontariuszki PTPA w okresie od 1 kwietnia do 31 lipca 2009 r. monitorowali ogłoszenia o pracę w następujących czasopismach i specjalistycznych portalach internetowych„Gazeta Wyborcza”, dodatek Praca (22283 ogłoszeń), „Oferta” (28800 ogłoszeń), „Dziennik” (288 ogłoszeń), „Rzeczpospolita” (480 ogłoszeń), „Życie Warszawy” (480 ogłoszeń), www.praca.pl (4140 ogłoszeń), ww.ngo.pl (250 ogłoszeń), kariera.pl (534 ogłoszeń), www.pracuj.pl (532 ogłoszeń), www.jobpilot.pl (2940 ogłoszeń). (…) na 60727 przeanalizowanych ogłoszeń o pracę aż w 24628 stwierdziliśmy nieprawidłowości, które mogły prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu.

  1. Ze względu na płeć – 21 298 przypadków (86%)
  2. Ze względu na wiek w 2 411 przypadków (10%)
  3. Ze względu na wygląd – 576 przypadków (2%) (kategoria zdjęcie)
  4. Ze względu na narodowość w 139 ogłoszeniach (1%)
  5. Ze względu na niepełnosprawność w 187 ogłoszeniach (1%)5

Bardzo często spotyka się ogłoszenia o pracę, w których ktoś domaga się nadesłania CV wraz ze zdjęciem, wskazuje, że kandydat ma być: kobietą (np. asystentka), młodą osobą (np. sympatyczna do lat 25), w pełni sprawną (Magazynier – wymagany dobry stan zdrowia, www.pracuj.pl), należeć do określonej narodowości (Gosposia – kobiety z Ukrainy do pracy), czy być niekaralny (Pracownik serwisu sprzątającego – warunek: niekaralność). Pozornie wydaje się, że powyższe kryteria są dozwolone, a pracodawca może swobodnie, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów wybrać pracowników ponieważ on sam najlepiej wie jakie kryteria są przydatne w pracy na danym stanowisku. Powyższe kryteria są jednak dyskryminujące. Konieczność nadesłania zdjęcia wskazuje na kryterium wyglądu, co może prowadzić do dyskryminacji ze względu na to, że dana osoba jest ładna lub brzydka. O ile w przypadku modelki mogłoby to być obiektywnie uzasadnione kryterium, to w pozostałych przypadkach pracownik „obiektywnie brzydszy” może być merytorycznie zdecydowanie lepiej przydatny do pracy na danym stanowisku i mieć lepsze kwalifikacje. Analogicznie będzie z pozostałymi kryteriami podanymi powyżej. A co z kryterium karalności równie powszechnie stosowanym?

Zamknięty katalog informacji
Zaświadczenie o niekaralności nie należy do dokumentów, których można się domagać podczas procesu rekrutacji. Kodeks pracy w art. 221 wymienia w sposób enumeratywny dane które można zażądać od kandydata do pracy. Wszelkie inne informacje są zabronione (art. 221 § 4 Pracodawca może żądać podania innych danych osobowych (…), jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów), ponieważ kp chroni w ten sposób sferę prywatności kandydata, umożliwiając z drugiej strony pracodawcy sprawdzić merytoryczne kompetencje kandydata. Pracodawca nie może żądać podania innych danych osobowych.6 Ponadto istnieje szereg przepisów szczególnych rozsianych po różnych aktach normatywnych, w których dopuszczono możliwość zażądania zaświadczenia o niekaralności. Są to zawody zaufania publicznego, jak np., policjant.
Zgodnie z kp pracodawca może domagać się podania wyłącznie takich danych jak:

  1. imię (imiona) i nazwisko,
  2. imiona rodziców,
  3. data urodzenia,
  4. miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
  5. wykształcenie,
  6. przebieg dotychczasowego zatrudnienia,
  7. innych danych osobowych pracownika, a także imion i nazwisk oraz dat urodzenia dzieci pracownika, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy,
  8. numer PESEL.

Domaganie się innych danych narusza ochronę danych osobowych, co wynika z § 5 art. 221.

Head hunterzy na granicy prawa
Warto zwrócić też uwagę, że wiele procesów rekrutacji przeprowadzanych przez różnego rodzaje agencje head-hanterskie jest nielegalnych. Bada się w nich predyspozycje psychologiczne kandydatów, odporność na stres, zdolności adaptacji do pracy zespołowej i tworzy raporty dla pracodawcy o cechach osobowości i innych w których zamieszcza się informacje o tikach nerwowych, sylwetce kandydata itd.

Naruszenie ustawy o ochronie danych osobowych Tworzenie baz danych o kandydatach do pracy może naruszać ustawę o ochronie danych osobowych7. Przewiduje ona szereg sankcji, ale najdotkliwsza jest prawno-karna. Zgodnie z art. 49 ust 1 ten, kto przetwarza w zbiorze dane osobowe, gdy nie jest to dopuszczalne albo do których przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Jeżeli czyn dotyczy danych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, informacje o stanie zdrowia, kodzie genetycznym, nałogach lub życiu seksualnym, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3. Są to przestępstwa a nie wykroczenia.
Gdy ujawnione zostaną dane, które naruszają dobra osobiste kandydata, można się domagać zadośćuczynienia na zasadach kodeksu cywilnego. Za zastosowanie samego kryterium dyskryminującego przysługuje prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Jednocześnie nie ma ustawowo określonej górnej granicy odszkodowania więc sankcja może być niezwykle dotkliwa.

Potrzeba przeciwdziałania dyskryminacji
Pracodawcy powinni unikać (poza uzasadnionymi charakterem stanowiska pracy) odwoływania się do nieobiektywnych, ocennych przesłanek doboru jak wygląd, wiek, płeć, niepełnosprawność. Kodeks pracy wydaje się wychodzić z założenia, że nie można z góry zakładać, że pomagać szefowi może tylko sekretarka – kobieta, zaś mężczyzna już nie. Zgodnie z prawem można badać jedynie merytoryczne kompetencje kandydata, kierując się jego doświadczeniem zawodowym wynikającym ze świadectw pracy czy wykształcenia. Nie można natomiast przerzucać ryzyka zatrudnienia pracownika na samego kandydata do pracy, sprawdzając go pod każdym kątem w procesie rekrutacji. Do tego powinna służyć umowa o pracę na okres próbny a nie nowoczesne zdobycze socjotechniki pozwalające na wgląd do „wnętrza” potencjalnego pracownika.
1 Analiza przepisów antydyskryminacyjnych i orzecznictwa sądów polskich w zakresie równego traktowania w zatrudnieniu, [w:] Równe traktowanie w zatrudnieniu. Przepisy a rzeczywistość. Raport z monitoringu ogłoszeń o pracę pod redakcją Karoliny Kędziory, Krzysztofa Śmiszka, Moniki Zimy. Wydawca: Polskie Towarzystwo Prawa Antydyskryminacyjnego, ISBN 978-83-929959-0-6, Wydanie I, Warszawa 2009; Katarzyna Gonera – Sędzia Sądu Najwyższego orzekająca w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych, była członkini Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego.
2 Kodeks pracy. Komentarz, LEX, 2009, wyd. V; R. Celeda, E. Chmielek-Łubińska, L. Florek, G. Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wagner, T. Zieliński
3 Komentarz j.w.
4 Analiza przepisów antydyskryminacyjnych …
5 Analiza przepisów antydyskryminacyjnych …
6 Kodeks pracy. Komentarz, Jaśkowski Kazimierz, Maniewska Eliza, KOMENTARZE LEX , Wydawnictwo: Wolters Kluwer Polska – LEX, Stan prawny: 1.09.2009 r. , Wydanie: 7 , Rok publikacji: 2009 7 ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz. U. z 2002 Nr 101 poz. 926 ze zm).

statuetka-luksusowa-marka-roku-poswiata