Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, uchwalony 25 lutego 2011 r. przez Sejm, pogorszy – i tak już nie najlepszą – sytuację na rynku zamówień oraz zwiększy ilość zjawisk patologicznych. Wątpliwa jest też jego zgodność z prawem unijnym.
Proponowana zmiana dotyczy wprowadzenia do obowiązujących przepisów nowej, obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przewiduje nałożenie na zamawiającego obowiązku wyeliminowania z przetargu wykonawcy, z którym ten zamawiający uprzednio rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo też od niej odstąpił, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jeśli rozwiązanie lub odstąpienie nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.
Zmiany w słusznej sprawie
Postulat wprowadzenia zmiany obowiązujących przepisów był zrozumiały. Miały one zapobiec sytuacjom, w których zamawiający, odstępując od umowy z nierzetelnym wykonawcą i będąc zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na kontynuację prac objętych poprzednią umową, był skazany na uczestnictwo w przetargu owego wykonawcy, a niejednokrotnie na ponowny jego wybór, jeśli ten złożył najkorzystniejszą ofertę. W ostatnim czasie media wielokrotnie informowały o takich przypadkach, najgłośniejsze dotyczyły budowy kolejnych odcinków autostrad.
O jeden krok za daleko
Proponowane zmiany idą jednak zbyt daleko, dalej jeszcze niż poprzednia regulacja art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp, uchylona jako niekorzystna dla wykonawcy i znowelizowana w 2008 r. Dają swobodę zamawiającym, którzy z błahego powodu mogą pozbyć się na 3 lata nielubianego wykonawcy, np. takiego, który uzyskał korzystny dla siebie wyrok w sprawie rozliczenia robót dodatkowych. W obecnym stanie prawnym skuteczne wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z przetargu może nastąpić dopiero na skutek prawomocnego wyroku sądu stwierdzającego wyrządzenie zamawiającemu szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Wątpliwa zgodność z prawem unijnym
W uzasadnieniu do projektu nowelizacji jego autorzy podkreślają, że proponowany przepis jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE. Zgodność ta jest jednak wysoce wątpliwa. Dyspozycja art. 45 ust. 2 litera d dyrektywy klasycznej stanowi, że wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli „jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”. Dyrektywa przewiduje przede wszystkim fakultatywność wykluczenia, podczas gdy proponowana nowelizacja wskazuje na obligatoryjność wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego. Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wyłącznie do wypadków, w których istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy wynika z jego winy – w polskiej propozycji są to okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc również niezawinione. Przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na instytucje zamawiające obowiązek udowodnienia tych okoliczności, tj. zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego wykonawcy, podczas gdy w projekcie nowelizacji pzp takiego obowiązku brak.
Przesłanki odstąpienia od umowy
Autorzy projektu utożsamiają „zawinione poważne wykroczenie zawodowe” wykonawcy z umownymi przesłankami wypowiedzenia bądź odstąpienia od umowy przez zamawiającego, które to pojęcia zdecydowanie nie są tożsame. Ponadto wydaje się, iż podczas prac nad projektem nie podjęto trudu przeanalizowania przykładowych projektów umów w sprawie zamówienia publicznego oraz zawartych w nich przesłanek odstąpienia od umowy. Niejednokrotnie są one błahe, np. jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy, innym razem – nadmiernie restrykcyjne, np. przerwa w realizacji wieloletniego kontraktu na okres 7 lub 14 dni bez wskazania, że ma być to przerwa nieuzasadniona, podczas gdy może być związana przykładowo z warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi prowadzenie prac. Zdarza się, iż wspomniane przesłanki są niezgodne z obowiązującymi przepisami np. prawo odstąpienia w przypadku ogłoszenia upadłości lub likwidacji wykonawcy. W proponowanym przepisie brak odniesienia do szkody, jaką poniósł zamawiający na skutek odstąpienia od umowy.
Projektowana zmiana budzi sprzeciw nie tylko wykonawców czy też organizacji zrzeszających przedsiębiorców. Swoje wątpliwości, a także zarzuty nadmiernej restrykcyjności, wyraziły m.in. Prokuratoria Generalna oraz Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego oraz Pierwszy Zastępca Prezesa NBP. Przyjęty w projekcie automatyzm może bowiem istotnie zaszkodzić uczestnikom rynku zamówień ale i samym zamawiającym.
Figurant w miejsce niechcianego wykonawcy
W środowisku budowlanym już podnoszą się głosy, iż do przetargów, zwłaszcza tych prestiżowych, będą startować a nawet wygrywać je firmy-słupy. I to w majestacie prawa. Wprowadzony jedną z ostatnich nowelizacji przepis umożliwiający „pożyczanie” wiedzy i doświadczenia, jak również potencjału technicznego a nawet ekonomicznego, daje ku temu podstawy. W celu uniknięcia ryzyka wykluczenia mogą powstać np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z minimalnym kapitałem zakładowym, które będą składać oferty przetargowe opierając się w całości na potencjale innych, doświadczonych podmiotów posiadających potencjał techniczny, osobowy oraz kapitał. Spółki te, będąc formalnie stroną umowy z zamawiającym, nie będą ponosiły żadnego ryzyka, zwłaszcza związanego z odstąpieniem od umowy przez zamawiającego oraz możliwością wykluczenia z kolejnego przetargu. Po nieudanym debiucie znikną z rynku ustępując miejsca kolejnym.
Największym ryzykiem zostaną dotknięte firmy, które w ostatnich latach mają na koncie jakieś odstąpienie lub rozwiązanie umowy z publicznym zamawiającym, nawet jeśli strony ostatecznie zawarły ugodę i rozliczyły się. Autorzy nowelizacji przewidzieli bowiem, iż w ich przypadku prawo będzie działało wstecz.
Korekta pilnie potrzebna
Zmiana przepisów zapobiegająca opisanym sytuacjom, jednak kierunek obrany przez autorów poselskiego projektu jest błędny i dla dobra uczestników rynku winien zostać skorygowany. Przede wszystkim – poprzez wskazanie fakultatywności zastosowania przesłanki wykluczenia, ponadto poprzez ograniczenie prawa wykluczenia wykonawcy – z którym zamawiający rozwiązał umowę lub od niej odstąpił – do udziału w przetargu na dokończenie przerwanej na skutek odstąpienia inwestycji. Powinny również zostać doprecyzowane przyczyny uzasadniające prawo odstąpienia zamawiającego od umowy, wreszcie zmiana przepisów przejściowych poprzez wskazanie, iż nowa regulacja nie będzie miała zastosowanie do przypadków odstąpienia lub rozwiązania umowy, jakie miały miejsce przed jej wejściem w życie.