Nadchodząca nowelizacja przepisów dotyczących podpisu elektronicznego, której projekt został ostatnio przyjęty przez rząd, budzi mieszane uczucia. Z jednej strony Ministerstwo Gospodarki, odpowiadające za projekt, wskazuje na szereg zmian ułatwiających wykorzystanie tej użytecznej instytucji w obrocie prawnym, z drugiej zaś publikacje prasowe wskazują, iż dokonywane zmiany są natury redakcyjnej lub nie wnoszą do praktyki nic istotnego. Obie strony pomijają jednak być może najistotniejszy skutek projektu, tj. zmianę przepisów Kodeksu cywilnego.
W art. 57 projektu nowelizacji dokonuje się przede wszystkim zmian w zakresie usunięcia z art. 78 § 2 kc wskazującego zrównanie oświadczenia woli, opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu oraz wprowadzenia nowego art. 781 kc, precyzującego składanie oświadczeń woli w formie elektronicznej. W powyższym zakresie wprowadzono do obrotu cywilnego nową formę czynności prawnej, odrębną od formy pisemnej, ale z nią równoważną.
Wprowadzenie powyższej instytucji, w świetle dotychczas obowiązujących przepisów, budzi jednak wątpliwości. Przede wszystkim należy wskazać, iż w ustawie, a przede wszystkim w obrocie gospodarczym, pojawiają się obok siebie dwie podobne z nazwy, ale różne w zakresie skutków prawnych, formy składania oświadczenia woli. Obok statuowanego dotychczas w art. 60 kc „oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej”, którą praktyka obrotu elektronicznego zrównała z zawieraniem umów w formie ustnej, pojawia się forma szczególna, zrównana z formą pisemną, „oświadczenia woli w formie elektronicznej”. Różnica między nimi polega na różnym skutku prawnym (w wypadku, gdy za ich pomocą dokonywane są czynności prawne wymagające zgodnie z ustawą formy pisemnej) oraz opatrzeniu nowej formy podpisem elektronicznym. Powyższe rozróżnienie nie wynika z treści nowelizacji lub jej uzasadnienia, ale jest niezbędne w związku z koniecznością (i brakiem przeciwnego ustawowego ustalenia, w szczególności braku zmian w art. 60 i 61 kc) funkcjonowania w obrocie gospodarczym możliwości zawierania umów i składania oświadczeń woli bez użycia podpisu elektronicznego. Co więcej, wobec treści art. 5 ust. 5 projektu nowelizacji wskazującego, iż „dane w postaci elektronicznej opatrzone podpisem kwalifikowanym wywołują skutek prawny dokumentu z podpisem własnoręcznym” oraz wobec proponowanego brzmienia art. 781 kc, który intencjonalnie (zgodnie z treścią uzasadnienia projektu ustawy) rezygnuje z użycia terminu „podpisu kwalifikowanego” i odnosi się także do sytuacji, w których użyto „zaawansowanego podpisu elektronicznego”, w obrocie pojawiają się trzy zbieżne wobec siebie formy dokonania czynności prawnej o skutkach formy pisemnej. Odpowiednio mamy więc do czynienia z formą pisemną „sensu stricto”, polegającą na opatrzeniu dokumentu własnoręcznym podpisem, formą elektroniczną, która opatrzona zaawansowanym lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełnia wymogi złożenia oświadczenia woli w formie pisemnej, chyba iż inaczej określono w przepisach lub czynności prawnej, oraz formą pisemną w postaci formy elektronicznej, podpisaną podpisem kwalifikowanym, niosącą ze sobą skutki prawne złożenia podpisu własnoręcznego.
Wskazanemu powyżej rozumowaniu nie trudno zarzucić karkołomność, ale biorąc pod uwagę treść projektu nowelizacji, a w szczególności regułę racjonalnego prawodawcy, stanowi ona jedyną możliwość, aby nieprecyzyjnej nowelizacji, przypisać dające się opisać skutki prawne. Być może cały problem wynika z faktu użycia w nowelizacji art. 781 kc określenia odnoszącego się także do zaawansowanego podpisu elektronicznego, przy jednoczesnym wskazaniu w treści nowelizacji o podpisach elektronicznych skutków prawnych użycia podpisu kwalifikowanego w postaci zrównania z podpisem własnoręcznym. Rozróżnienie obydwu, niemalże identycznych w skutkach, form składania oświadczeń woli, podkreślone jest jednak w przepisach zmieniających nowelizacji. Projekt dla uznania skutków użycia podpisu elektronicznego (w szczególności w zakresie czynności urzędowych i procesowych) w niektórych zmianach przepisów wymaga użycia podpisu kwalifikowanego, w innych zaś za wystarczające uznaje użycie zaawansowanego podpisu elektronicznego. Tym samym w zakresie analizy skutków użytkowania w obrocie cywilnoprawnym podpisu kwalifikowanego i zaawansowanego podpisu elektronicznego, obok identycznego waloru prawnego (skutek taki jak czynność dokonana w formie pisemnej) należy uznać, iż główna różnica między nimi polega na tym, że w wypadku zaawansowanego podpisu elektronicznego strony czynności mogą umownie ograniczyć skuteczność użycia lub skuteczność taka może być wyłączona przepisami prawa, natomiast w wypadku podpisu kwalifikowanego będzie on zawsze prawidłowym sposobem pisemnego złożenia oświadczenia woli, bez względu na zamiar stron.