Prowadzenie biznesu to nieustanne kalkulowanie potencjalnego ryzyka, nie tylko ekonomicznego, ale może przede wszystkim – prawnego. Gdy owo ryzyko okaże się mieć twarz nieuczciwego kontrahenta, to najzwyklejsze nawet dochodzenie należności zawsze związane będzie z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów i… uzbrojenia się w cierpliwość. Dlatego przemyślany wybór alternatywnego sposobu rozwiązania sporu – już na etapie, kiedy jest on wyłącznie potencjalny – uchronić może przed przykrymi niespodziankami w przyszłości. Przede wszystkim jednak stanowić będzie podstawę dla poczucia kontroli w relacji z nierzetelnym kontrahentem.
Według danych Banku Światowego najmniej kosztownym sposobem dochodzenia należności, w ujęciu czasowym i ekonomicznym, jest podjęcie negocjacji. To samo źródło wskazuje także na fakt, że doprowadzenie do ugody na etapie negocjacji jest jedynym sposobem na utrzymanie relacji biznesowych między kontrahentami. Często jednak trudno przekonać nierzetelnego kontrahenta, żeby zasiadł do stołu rozmów. Czy jedynym rozwiązaniem jest skierowanie sprawy do sądu powszechnego?
Przy założeniu, że nie dochodzimy wyłącznie zapłaty przeterminowanej faktury, skierowanie sprawy do sądu powszechnego częstokroć oznaczać może wieloletnie postępowanie. Alternatywą dla sądów powszechnych są polubowne sposoby rozwiązywania sporów, prowadzące do zawarcia ugody przed mediatorem lub do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd arbitrażowy. Który z nich wybrać?
Mediacje określić można jako kontrolowane negocjacje. Zaangażowanie mediatora sprowadza się do koordynowania wysiłków stron w osiągnięciu porozumienia, a w przypadkach patowych dodatkową jego rolą jest przekonanie stron, że… warto rozmawiać. Z tego też powodu mediatorem winna być osoba, która dla stron sporu będzie autorytetem. W praktyce, podstawowym celem mediacji nie jest ustalenie, kto w sporze ma rację, ale wypracowanie wspólnego stanowiska. Co ważne jednak, aby mediację rozpocząć, należy się na nią umówić. Doświadczenie wskazuje, że umowy o mediacje zawarte w momencie, w którym przedsiębiorcy są już w sporze, zdarzają się niezwykle rzadko. Klauzula mediacyjna zawarta w umowie regulującej stosunki między kontrahentami daje już choćby gwarancję wszczęcia mediacji. Brak szczególnych przepisów regulujących treść takiej klauzuli wskazywać może na dowolność w jej skonstruowaniu, ale ze względów praktycznych nie należy zapominać o takich elementach jak: wskazanie osoby mediatora lub określenie sposobu jego wyboru oraz czas trwania samej mediacji. Zakończenie mediacji osiągnięciem porozumienia uprawnia strony do złożenia przed sąd powszechny wniosku o zatwierdzenie ugody, co w konsekwencji prowadzić może do jej wykorzystania w postępowaniu egzekucyjnym. Do atutów mediacji zaliczyć należy zatem fakt, że rozstrzygnięcie sporu zależy wyłącznie od woli i zaangażowania stron. Nadto, zatwierdzona przez sąd ugoda służyć może w ewentualnym egzekwowaniu należności przez organy egzekucyjne.
Co jednak, gdy kontrahenci nie potrafili porozumieć się podczas negocjacji, czy mediacji? Zakończenie mediacji fiaskiem nie skutkuje niemożnością dochodzenia roszczeń przed sądem polubownym albo powszechnym. Pozostając w duchu polubownych sposobów rozwiązywania sporów, nie sposób nie wskazać na skuteczność i popularność sądów polubownych. Sprawność postępowania, możliwość kształtowania składu orzekającego, a nawet wyboru procedury, miejsca czy języka postępowania należą do najczęściej wymienianych atutów arbitrażu. Co ważniejsze, sądy polubowne, szczególnie te zakładane przy izbach gospodarczych czy organizacjach biznesu cechują się najwyższym profesjonalizmem i zrozumieniem częstokroć skomplikowanych, branżowych relacji między przedsiębiorcami. Aby jednak skorzystać z tych dobrodziejstw, w pierwszej kolejności niezbędny jest zapis na sąd polubowny. O nim należy pomyśleć już na etapie negocjowania umowy z kontrahentem. Konstrukcja takiego zapisu powinna być szczególnie przemyślana. Należy strzec się licznych pułapek, będących często skutkiem nie tylko nieprofesjonalnego skonstruowania klauzuli arbitrażowej, ale nawet nietrafnego wyboru samego sądu. W celu zobrazowania, już na pierwszy rzut oka za niewłaściwy uznać należy wybór sądu do spraw domen internetowych w relacji między przedsiębiorcami z branży budowlanej. Jak się jednak okazuje, głębsza analiza przepisów regulujących sposób postępowania przed danym sądem prowadzi do wniosku, że równie nietrafny jest wybór sądu polubownego założonego przy choćby najbardziej profesjonalnej instytucji. Dla przykładu, regulacje wewnętrzne sądu polubownego założonego przy Związku Banków Polskich powodują, że przedsiębiorca (nie-bank) w sporze z bankiem narażony jest na istotne ograniczenie co do sposobu wyboru przewodniczącego składu orzekającego. Zgodnie bowiem z regulaminem postępowania przewodniczący może być powołany wyłącznie z zamkniętej listy arbitrów, którzy to jednak w znacznej mierze powiązani są z instytucjami finansowymi, będącymi stronami sporów z przedsiębiorcami (nie-bankami). Za absolutnie niezbędne uznać należy zatem dopasowanie klauzuli arbitrażowej do konkretnej relacji biznesowej, z uwzględnieniem potrzeb i możliwości, w tym finansowych, przedsiębiorców zawierających umowę.