Wciąż wiele firm podchodzi sceptycznie do pozyskiwania zleceń na rynku zamówień publicznych. Jednych zniechęca długotrwała procedura lub doniesienia o aferach przetargowych, a jeszcze innych – poziom cen oferowanych przez konkurencję, często odbiegający od poziomu rynkowego.
Na wokandzie Krajowej Izby Odwoławczej pojawia się coraz gigantów i liderów wielu branż. Potwierdza to, jak potężny i chłonny jest rynek zamówień publicznych w Polsce. Rozrastał się on będzie nadal – zarówno za sprawą ustawodawcy zobowiązanego do inkorporacji kolejnych dyrektyw unijnych, jak i samych przedsiębiorców pragnących w ten sposób powiększyć swój portfel zamówień. W najbliższym czasie rynek ten powiększy się o sektor gospodarowania odpadami oraz przemysł zbrojeniowy.
Wciąż jednak istnieją firmy, które do tego sposobu pozyskiwania zleceń podchodzą ostrożnie i sceptycznie. Jednych zniechęca długotrwała procedura, innych doniesienia prasowe o korupcji i aferach przetargowych, jeszcze innych – poziom cen oferowanych przez konkurencję, niejednokrotnie odbiegający od poziomu rynkowego. To jednak tylko wierzchołek góry lodowej. Przedsiębiorców, którzy współpracują z publicznymi zamawiającymi nie trzeba przekonywać, iż nie jest to łatwa współpraca. Natomiast tym, którzy dopiero zamierzają spróbować swoich sił w publicznych przetargach, warto uświadomić ryzyko – nie po to, by ich zniechęcić, lecz przygotować na to, co może ich spotkać oraz aby pokazać, czym taka współpraca różni się od współpracy komercyjnej.
Kilka warunków do spełnienia
Nie każdy producent, sprzedawca czy usługodawca może złożyć ofertę zamawiającemu publicznemu, nawet jeśli funkcjonuje na rynku od lat i zyskał dobrą renomę w swojej branży. O tym, czy spełnia warunki udziału w przetargu decyduje zamawiający, zamieszczając je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Obydwa dokumenty zamawiający publikuje na swojej stronie internetowej. Na stronie tej będą się również pojawiały informacje o zmianach i uzupełnieniach. Ogłoszenie podlega obowiązkowej publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku tzw. dużych, nadprogowych przetargów – w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Warunki udziału w postępowaniu dotyczą trzech podstawowych obszarów – wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny i/lub kadrowy, potencjał ekonomiczny i/lub finansowy. I mimo że granice owych warunków zakreśla przepis Ustawy Prawo zamówień publicznych wskazujący, iż winny one być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, nie zawsze są one przez zamawiających przestrzegane. Trudno bowiem przyjąć, iż warunkiem proporcjonalnym i związanym z przedmiotem zamówienia, jakim jest np. budowa 1 km drogi gminnej, jest wymóg posiadania doświadczenia w realizacji np. 20 km autostrady. Wskazany przykład tylko pozornie jest przerysowany – praktyka pokazuje, iż jest ich o wiele więcej.
Problemy i bariery
Drugą barierą na drodze do złożenia oferty przetargowej jest opis przedmiotu zamówienia. Zasady jego konstruowania również określają przepisy pzp, jednak i w tym zakresie może okazać się, że dobry i sprawdzony produkt czy usługa nie spełnia oczekiwań zamawiającego, nie posiada bowiem jednego czy dwóch elementów, które przez każdego specjalistę w branży uznane są za nieistotne, ale dla zamawiającego okazują się kluczowe. Zarówno w pierwszym, jak i drugim przypadku, jeśli potencjalny wykonawca jest zdeterminowany, by wziąć udział w przetargu i przekonany o słuszności swoich zarzutów oraz oczywistości dokonanych przez zamawiającego naruszeń przepisów, jedyną drogą „dyskusji” z zamawiającym jest złożenie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, czyli poddanie powstałego sporu pod rozstrzygnięcie organowi właściwemu zgodnie z przepisami pzp.
Kolejnym problemem napotykanym przez potencjalnego wykonawcę na etapie przed złożeniem oferty jest niekompletność, niejasność i niespójność dokumentacji przetargowej. Dotyczy to zwłaszcza postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane lub też skomplikowane, często długoterminowe usługi czy dostawy. W przypadku robót budowlanych dokumentacja projektowa, za pomocą której zgodnie z przepisami zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, często nie jest udostępniana wykonawcom w całości, brakuje w niej opisów i rysunków, badań geologicznych etc. Często występują też znaczne różnice pomiędzy przedmiarami robót, w oparciu o które wykonawca zobowiązany jest sporządzić kosztorys ofertowy, a dokumentacją projektową.
Przy dobrej woli zamawiającego uchybienia te można usunąć w trybie przewidzianym w przepisach ustawy, tj. we wniosku o dokonanie wyjaśnień, jednak należy się liczyć z tym, iż zamawiający odpowie „pozostaje jak w SIWZ” albo też uzupełni tylko część brakujących dokumentów. Ponadto termin na składanie wniosków o wyjaśnienia jest bardzo krótki – to połowa czasu, licząc od wszczęcia postępowania do momentu składania ofert, który w „dużych” postępowaniach rozpoczyna się w dniu przekazania przez zamawiającego ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy obowiązek publikacji SIWZ powstaje w dniu publikacji ogłoszenia. Od momentu przekazania do momentu publikacji mija zazwyczaj kilka dni, kiedy to termin na zadawanie pytań do SIWZ biegnie, podczas gdy obowiązek publikacji SIWZ jeszcze nie powstał. Wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ złożone po terminie zamawiający może pozostawić bez rozpoznania.
Nieograniczona swoboda zamawiającego
Opisane powyżej niedogodności i trudności, jakie może napotkać przedsiębiorca, który po raz pierwszy spotyka się z procedurą udzielenia zamówienia publicznego, nie są jedynymi. Każdy kto chociaż raz brał udział jako strona lub doradzał jako pełnomocnik wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spotkał się z problemem, jakim jest nieograniczona swoboda zamawiającego w kształtowaniu treści umowy, będącej częścią SIWZ i stracona pozycja wykonawcy zarówno jeśli chodzi o niekorzystne dlań postanowienia umowy, jak i możliwość ich negocjacji.
Wystarczy spojrzeć na zapisy dotyczące kar umownych – z reguły są one przewidziane tylko dla jednej strony, tj. ukaraniu podlega wykonawca. Nie są też w żaden sposób limitowane, np. np. procentem wynagrodzenia, mogą być naliczone niezależnie od tego, czy wykonawca ponosi odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności będących podstawą ukarania (opóźnienie a nie zwłoka). Jednym z największych nadużyć w tym zakresie jest kara w określonej przez zamawiającego wysokości, przewidziana z tytułu samego faktu wystąpienia wad w przedmiocie umowy, niezależnie od ich charakteru, rozmiaru ani też możliwości usunięcia.
Niezwykle często zdarza się, zamawiający próbują przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność i ryzyko za działania, które sami powinni wykonać bądź też takie, których realizacja leży po stronie osób trzecich. I w tym przypadku najłatwiej posłużyć się przykładem przetargów na roboty budowlane – niemal w 100% przypadków zamawiający w SIWZ i w projekcie umowy nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za sprawdzenie projektu, a nawet za błędy, jakie popełnił w nim jego autor i ich konsekwencje zarówno techniczne, jak i finansowe. Takie działanie zamawiającego jest bezprawne, a szeroko pojęty profesjonalizm wykonawcy niewiele ma tu do rzeczy. Potwierdza to orzecznictwo Sądu Najwyższego, w ocenie którego wykonawca robót budowlanych nie jest podmiotem władnym, by weryfikować dokumentację projektową, sprawdzać poprawność zastosowanych w nim rozwiązań, czy też obliczeń przyjętych przez projektanta. Na wykonawcy spoczywa, zdaniem SN, obowiązek przeczytania/odczytania projektu w celu realizacji opisanego w nim obiektu.
Opisane uchybienia nie są jedynymi, jednak dopóki nie naruszają wprost przepisów prawa, nie można skutecznie domagać się ich zmiany ani poprzez wnioski o dokonanie wyjaśnień SIWZ, ani też poprzez wniesienie odwołania. W ukształtowanym orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej dominuje bowiem pogląd, iż dopóki zamawiający nie narusza prawa, ma pełną swobodę w kształtowaniu postanowień umowy z wykonawcą i nie jest związany np. zasadą równości stron stosunku zobowiązaniowego. Powyższe najlepiej obrazuje cytat z jednego z wyroków: „(…) określenie postanowień i warunków umowy jest kompetencją zamawiającego i może on wymagać od wykonawcy zawarcia umowy na przedstawionych warunkach. Zakres orzekania izby odnosi się do naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, co nie musi obejmować gospodarności czy racjonalności działań lub też dbałości o oczekiwane korzyści stron umowy. Nie wszystkie działania niekorzystne dla wykonawców stanowią jednocześnie działanie zamawiającego niezgodne z prawem. Izba wielokrotnie zwracała uwagę, że w systemie zamówień publicznych zasada swobody stron umowy uległa znacznemu ograniczeniu – po stronie zamawiającego z powodu niemożności swobody wyboru kontrahenta, w zamian za co otrzymał on prawo kształtowania warunków umowy, a ze strony wykonawcy ograniczonego wpływu na kształt zawieranej umowy, który jednak ma możliwość decydowania, przynajmniej prawną, czy chce z zamawiającym daną umowę podpisać” KIO/UZP 69/10
Środki ochrony prawnej
Wydawałoby się, iż tam, gdzie wydawane są publiczne pieniądze, odbywa się to w sposób transparentny a mechanizmy zabezpieczenia przed ewentualnym nadużyciem są liczne, sprawne i profesjonalne. I tu potencjalnego wykonawcę spotyka kolejne rozczarowanie – prymat szybkości nad prawidłowością i dominacja najniższej ceny przed jakością oraz jednoosobowa decyzja arbitra w sprawie skomplikowanej, wielomilionowej a nawet miliardowej inwestycji – to w przypadku zamówień publicznych chleb powszedni. Dzieje się tak między innymi za sprawą jednej z ostatnich dużych nowelizacji, kiedy to został zlikwidowany najbardziej powszechny środek zaskarżenia tj. protest oraz drastycznie wzrósł wpis od skargi na wyrok KIO do sądu powszechnego; stała opłata w wysokości ok. 4 tys. złotych została zastąpiona przez 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia, ograniczony do maksymalnie 5 mln złotych, podczas gdy w postępowaniach gospodarczych to ograniczenie wynosi 100 tys. złotych.
Jedynym środkiem pozostaje odwołanie do Prezesa KIO. Jeśli dotyczy ono opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia lub niekorzystnych postanowień umowy, termin na jego wniesienie wynosi odpowiednio w przypadku dużego przetargu dziesięć, a podprogowego – pięć dni od daty publikacji ogłoszenia i SIWZ. Jest to termin niezwykle krótki, zważywszy na fakt, iż odwołanie wnosi się w formie pisemnej, co jeszcze dodatkowo ten czas skraca. W odwołaniu należy podnieść wszystkie możliwe zarzuty – ich przytoczenie w późniejszym terminie, np. podczas rozprawy spowoduje, iż nie będą one przez Izbę rozpatrzone.
Największą niedogodnością pozostaje jednak fakt, iż w zdecydowanej większości Izba orzeka w składzie jednoosobowym, nie dopuszcza powołania biegłych a do materiału dowodowego włącza np. wydruki z Wikipedii. Doprowadza to do sytuacji, kiedy przykładowo owe nieistotne parametry urządzenia, wskazujące na konkretnego dostawcę, zostają uznane za istotne, a wygórowane warunki za – proporcjonalne.
Jak widać, potencjalny wykonawca ma wiele powodów, by się zniechęcić i zrezygnować ze składania oferty – może również podjąć ryzyko, co też wielu czyni. Najważniejsza jest świadomość istnienia owego ryzyka, jego rodzaju i rozmiaru oraz zastosowane środki mitygacji. Na tym również polega profesjonalizm prowadzonej działalności.