Na gruncie prawa cywilnego zadatek działa na korzyść obu stron umowy, a zaliczka tylko na rzecz strony, która ją otrzymała. W przypadku zamówień publicznych zaliczka jest tak samo korzystna dla obu stron.
Na pytanie, co łączy nową regulację zawartą w Ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), tj. zaliczkę” z funkcjonującym od wielu lat w obrocie gospodarczym i bardzo popularnym zadatkiem”, śmiało można odpowiedzieć: nie. Poza tym, że w obu przypadkach jest to określona kwota pieniężna. Aby jednak udowodnić tę tezę, warto przyjrzeć się obu instytucjom, jak również instytucji zaliczki na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc).
Na gruncie kodeksu cywilnego
Zarówno zaliczka, jak i zadatek są powszechnie stosowane w obrocie gospodarczym. Zdarza się również, że dotyczą one konsumentów – w przypadku umowy sprzedaży nieruchomości zarówno na rynku pierwotnym, jak i wtórnym strony z reguły przewidują konieczność uiszczenia określonej kwoty jeszcze przed wykonaniem umowy. Tylko pierwsza instytucja, tj. zadatek, została wprost nazwana i uregulowana w przepisach kc. Zaliczka natomiast, wynikająca z dodatkowego zastrzeżenia umownego, funkcjonuje jako uzupełniająca czynność nienazwana w granicach ogólnej swobody kontraktowej.
Kwota wręczona drugiej stronie staje się zadatkiem tylko wtedy, gdy zostanie to jasno określone w umowie, tj. strony nazwą ją zadatkiem. Bez tego zaznaczenia będzie to zaliczka, podobnie jak w przypadku, gdy w umowie zostanie zastrzeżone, że wpłacona kwota jest 1 zaliczką na poczet wykonanej umowy.
Skutki wypłacania wykonawcy zadatku i zaliczki są różne, tak samo jak różne są przepisy prawne, które określają obie te formy przedpłaty” oraz ich losy w przypadku niewykonania umowy. Jeśli umowa zabezpieczona zadatkiem nie zostanie przez jedną ze stron wykonana, druga strona może odstąpić od umowy – bez wyznaczenia dodatkowego terminu – i zachować otrzymany zadatek, a jeśli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej (art. 394§lkc).
W przypadku wykonania umowy zadatek zostaje zaliczony na poczet świadczenia strony, która go dała. Jeśli jest to niemożliwe, zadatek podlega zwrotowi. Gdy umowa zostaje rozwiązana na zgodny wniosek stron, zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty kwoty dwukrotnie wyższej nie ma zastosowania. To samo jest wówczas, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności, albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.
O tym, co się dzieje z zaliczką, można wywnioskować z ogólnych przepisów o wykonywaniu wzajemnych umów. W razie należytego wykonania zobowiązania zaliczka podlega zaliczeniu na poczet należnego świadczenia, w przypadku jego niewykonania lub nienależytego wykonania strona, która dała zaliczkę, może domagać się jej zwrotu i naprawienia szkody. Do zaliczki nie stosuje się opisanych powyżej zasad dotyczących przepadku zadatku lub obowiązku jego zwrotu w podwójnej wysokości.
Na gruncie prawa zamówień publicznych
Jak wskazano powyżej, sama instytucja zaliczki nie jest novum w obrocie gospodarczym, mimo iż nie została wprost uregulowana w przepisach kc. Wbrew pozorom nie jest ona również novum na gruncie zamówień publicznych. Obowiązujący do 1 stycznia 2010 r. art. 208 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dopuszczał zaliczkowanie wykonawców dostaw, usług lub robót budowlanych realizowanych w ramach rządowych programów operacyjnych finansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej oraz innych środków bezzwrotnych ze źródeł zagranicznych. W pzp instytucja zaliczki została uregulowana przy okazji tzw. malej nowelizacji poprzez wprowadzenie art. 15 la. Bez względu na rodzaj zamówienia oraz źródła jego finansowania zaliczek mogą udzielać jednostki samorządu terytorialnego, ich związki oraz inne jednostki sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego.
W odniesieniu do innych zamawiających (jednostek sektora finansów publicznych) ustawodawca zastosował ograniczenia w możliwości udzielania zaliczek. Otóż, mogą oni ich udzielić, jeśli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub jeśli zamówienie jest finansowane z udziałem:
– środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, – niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),
– niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione powyżej, pochodzących ze źródeł zagranicznych.
Wskazani powyżej zamawiający nie mogą udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Na tle tego ograniczenia pojawiło się wiele krytycznych głosów związanych przede wszystkim z zamówieniami udzielanymi na usługi z zakresu kultury. Na łamach Dziennika Gazety Prawnej” (z 14 maja 2010 r.) pojawił się artykuł pt. Gwiazda do przetargu. I bez zaliczki”, który został skomentowany w trybie wyjaśnienia przez Urząd Zamówień Publicznych. Autor artykułu rzeczywiście błędnie zinterpretował przepis w zakresie możliwości udzielenia zamówienia na usługi kultury, np. zorganizowanie koncertu znanej gwiazdy w trybie z wolnej ręki, jednak słusznie zauważył, iż problematyczne jest pominięcie przez ustawodawcę możliwości udzielenia zaliczki na poczet takiej usługi, która jest powszechnie wymagana w tego typu przypadkach.
Zamawiający może udzielić więcej niż jednej zaliczki. Warunkiem udzielenia kolejnych jest wykazanie przez wykonawcę, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki. Obligatoryjnie żąda go, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Regulacja opisana w art. 151a pzp jest precyzyjna, jeśli chodzi o przesłanki, jednak w zakresie zasad udzielenia, rozliczenia bądź zwrotu ustawodawca pozostawił te kwestie stronom, a właściwie zamawiającemu, gdyż to on jest autorem istotnych postanowień umowy, będących elementem siwz, a te – jak pokazuje praktyka – rzadko podlegają negocjacjom. Nie ma zatem wymogu, by zaliczka została udzielona przy zawarciu umowy. Można np. przewidzieć, iż pierwsza kwota zaliczkowa zostanie przekazana po zrealizowaniu przez wykonawcę określonej części zamówienia, a także dowolnie określić, w jakim czasie i w jaki sposób zostanie rozliczona (np. z pierwszej, kolejnej lub ostatniej faktury).
Podobnie jak w przypadku zaliczki na gruncie kc, nie ma związku między zaliczką udzieloną w trybie art. 15la pzp a zadatkiem. Nie ma również, w mojej ocenie, powodów doszukiwania się takiego związku. Funkcję gwarancyjną, jaką pełni zadatek, tj. zabezpieczenie wykonania umowy bądź też np. zabezpieczenie zawarcia umowy przyrzeczonej, jeśli zadatek został wręczony przy umowie przedwstępnej, na gruncie pzp z jednej strony pełni wadium, z drugiej – zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Co się zaś tyczy teorii, iż zadatek działa na korzyść obu stron umowy, a zaliczka tylko na rzecz strony, która ją otrzymała, to nie ma ona odniesienia do zamówień publicznych. Instytucja zaliczki jest tak samo korzystna dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Daje ona wykonawcy możliwość wcześniejszego otrzymania zapłaty części wynagrodzenia, a zamawiającemu pozwala uniknąć utraty środków na realizację zamówienia, które nie mogą być wykorzystane w terminie, np. z powodu znacznie przedłużających się procedur przetargowych.