Czy likwidacja protestów znacząco osłabi możliwość dochodzenia praw i ochrony interesów przedsiębiorców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego?
Inwestycje publiczne, a co się z tym wiąże – przetargi publiczne, wzbudzają niesłabnące zainteresowanie przedsiębiorców. Chcąc wziąć w nich udział oraz pozyskać zamówienie, muszą się oni liczyć z faktem, iż działania inwestorów publicznych nie zawsze są zrozumiałe i akceptowane przez wykonawców czasem też naruszają ich uzasadniony interes.
Aby temu zapobiec, ustawodawca przewidział w ustawie prawo zamówień publicznych narzędzia takie jak: protest, odwołanie i skarga, jednak kolejne jej nowelizacje coraz bardziej ograniczały możliwość ich wykorzystania.
Tylko protest, wnoszony do zamawiającego, mógł dotyczyć niemal każdej jego czynności zarówno w dużych, jak i tzw. podprogowych postępowaniach i nie podlegał opłacie. Po ostatniej zmianie przepisów, która weszła w życie w styczniu 2010 r. protest został zlikwidowany, a głównym orężem w ręku wykonawcy jest teraz odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przedsiębiorca nadal ma prawo złożyć skargę do sądu powszechnego, jednak znacznie wzrosła wysokość opłaty za ten środek (5% wartości przedmiotu zamówienia, nie więcej niż 5mln zł), co czyni go w praktyce nieosiągalnym.
Na skutek wprowadzenia ww. nowelizacji możliwość kontroli działań zamawiających będzie znacznie ograniczona i utrudniona. Przyczyną tego nie jest likwidacja protestu, lecz nowa procedura wnoszenia odwołań, która znacznie skraca czas, w jakim wykonawca może je przygotować i złożyć. Wprawdzie terminy na wniesienie odwołania nie zostały skrócone, zmienił się jednak sposób ich obliczania.
Początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania jest – nie jak poprzednio dzień otrzymania decyzji zamawiającego – a data jej przesłania i to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia faktu wysłania przez zamawiającego korespondencji w określonym czasie. Wszystkie negatywne konsekwencje tej zmiany np. nieczytelna data stempla pocztowego, nieczytelny faks bądź pusta strona, opieszałość operatora pocztowego i wiele innych obciążają wykonawcę. Ponadto zmienia się sposób wniesienia odwołania. Uprzednio dla zachowania terminu wystarczającym było nadanie odwołania w ostatnim dniu terminu w placówce operatora publicznego, obecnie konieczne jest, by w tym dniu w formie pisemnej lub elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem, znalazło się w biurze podawczym KIO. To tylko najważniejsze z utrudnień proceduralnych. Pozostaje jeszcze kwestia najistotniejsza – merytoryki, czyli prawidłowości i kompletności formułowania zarzutów i żądań przez wnoszącego odwołanie. Musi to zrobić w bardzo krótkim czasie, nie stać go na pomyłki lub braki, ponieważ nie mogą one być uzupełniane podczas rozprawy, na której odwołanie będzie rozpoznawane przez KIO.
Rozprawa jest dla niego niewiadomą, nie tylko z powodu niemożności przewidzenia, jaki wyrok wyda Izba, ale i z powodu nieznajomości stanowiska zamawiającego, które poprzednio było znane z rozstrzygnięcia protestu. Zamawiający ma prawo, ale nie obowiązek, wnieść odpowiedź na odwołanie i może to uczynić najpóźniej na rozprawie. Ponadto na rozprawie tej mogą pojawić się inni wykonawcy, którzy skutecznie przystąpią do postępowania odwoławczego i będą przedstawiać własną argumentację, broniąc swoich interesów. Tak więc w dniu rozprawy przedsiębiorca musi być przygotowany na wszystko i nie ma w tym stwierdzeniu patosu ani przesady. Od tej rozprawy zależy bowiem, czy np. jego oferta zostanie przywrócona do gry, bądź też czy uda mu się wyeliminować ofertę konkurencji.
Co w tej sytuacji powinien zrobić przedsiębiorca, skoro ustawodawca wymaga od niego profesjonalizmu nie tylko w zakresie prowadzonej przez niego działalności, ale i znajomości przepisów prawa, procedur, a nawet aktualnego orzecznictwa KIO? Powinien powierzyć swoje sprawy profesjonalistom, posiadającym nie tylko biegłą znajomość obowiązujących przepisów i orzecznictwa oraz umiejętność szybkiego reagowania w kryzysowych sytuacjach, ale i potrafiących w krótkim czasie zredagować prawidłowe odwołanie oraz pod presją ewentualnych niespodzianek „obronić je” na rozprawie.